CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 84573 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL7461-2019 Radicación n.° 84573 Acta 18 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JOSÉ JOHN PEÑA PACHECO, frente al fallo proferido el 17 de enero de 2019, por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y los JUZGADOS CINCUENTA Y UNO PENAL DEL CIRCUITO ADJUNTO y CINCUENTA PENAL DEL CIRCUITO ambos de esta ciudad.

I.

ANTECEDENTES Del escrito de tutela y de la documental aportada se extrae que contra el actor se inició investigación penal por el delito de fraude procesal, comoquiera que por virtud de su asesoría, le sugirió a Martha de los Ángeles y a Melba del Carmen Espinosa Mora, hermanas del afiliado al ISS, Arcesio Espinosa Mora (q.e.p.d.), que para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se valieran de una persona de absoluta confianza, para que asumiera la condición de compañera permanente del causante, «en verdad soltero y sin personas a cargo para la fecha de su muerte»; que por Resolución n.º 022022 del 10 de agosto de 2004, el ISS reconoció la pensión a favor de Dora Ligia Gutiérrez Velásquez, en calidad de compañera supérstite, pese a que en realidad era la compañera marital de un sobrino de las hermanas; que de la suma entregada por concepto de retroactivo se le entregaron $10.000.000 al accionante «en retribución por las indicaciones brindadas y las gestiones efectuadas ante la entidad de seguridad social orientadas a obtener la prestación social».

Que por sentencia del 29 de agosto de 2017, el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá condenó al accionante en calidad de determinador por el punible de fraude procesal, por lo que le impuso una pena de 84 meses de prisión, decisión que fue confirmada el 23 de enero de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá; que se interpuso recurso extraordinario de casación, el que fue inadmitido el 30 de mayo de 2018, por la Sala de Casación Penal; y que actualmente tiene prisión domiciliaria.

Que el 15 de junio de 2018, el actor presentó «recurso de insistencia», con el fin de que esta Corporación revisara el proceso «bajo el principio de favorabilidad y lo consagrado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004»; sin embargo, aduce que « a la fecha no se ha resuelto de fondo, de manera clara y congruente, pues la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, le da una respuesta escueta, sin ser ella la competente para resolver lo petitado».

Se queja de que (i) en el proceso ni él ni su apoderado fueron citados debidamente a cinco de las audiencias celebradas, irregularidad que le impidió ejercer una adecuada defensa técnica; (ii) la condena se apoyó en las declaraciones contradictorias de Martha y Melba Espinosa Mora, sumado a que no se recaudaron pruebas contundentes que acreditaran que «ideó y materializó la conducta punible», por lo contrario «fue asaltado en su buena fe, por un grupo familiar que se orquestó, con la finalidad de conseguir una pensión de sobreviviente, para supuestamente garantizar la manutención de la madre del causante»; y (iii) el magistrado ponente de la sentencia de segunda instancia, «conoció de la recusación y de los recursos interpuestos, motivo por el cual debió declararse impedido para resolver el recurso de alzada, ya que lo que vislumbra es una prejudicialidad».

Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, defensa técnica, doble instancia, acceso a la administración de justicia y presunción de inocencia, y en consecuencia, se «decrete la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso en referencia, a partir de la audiencia preparatoria realizada el 24 de agosto de 2012, ante el Juzgado 51 Penal del Circuito Adjunto Ley 600 de 2000», y se ordene a la Sala de Casación Penal que «de manera inmediata de una respuesta de fondo, clara y congruente a la solicitud elevada respecto a la procedencia del mecanismo de insistencia».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de diciembre de 2018, la Sala de Casación Civil de esta Corporación avocó el conocimiento de la acción de tutela, y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, así como a los vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá remitió copia de la providencia proferida en esa instancia. La Sala de Casación Penal adujo que el gestor se «dedica a resumir la actuación procesal y a plantear múltiples eventos que califica de irregularidades procesales que datan desde el año 2012, y que no fueron postuladas en la demanda de casación, por tanto, extrañas al auto inadmisorio»; y respecto a la petición de insistencia, «en dos oportunidades se ordenó responder que sus solicitudes eran inviables, no solo porque el proceso ya había culminado y el expediente no se encontraba en la Corte, sino porque el mecanismo de insistencia no está previsto en el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000 por cuya égida cursó la actuación en contra de José John Peña Pacheco».

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto en primer grado, mediante sentencia del 17 de enero de 2019, negó la protección reclamada, toda vez que el accionante no hizo uso idóneo del medio de defensa que tenía a su alcance para rebatir la decisión del tribunal, comoquiera que el recurso de casación que interpuso fue inadmitido.

En cuanto al tema de la «insistencia», estimó que no había lugar a acceder al resguardo, primero, «ningún reproche se le puede endilgar a la Sala de Casación Penal por una supuesta omisión en el trámite de tal petición, pues el actor impetró directamente ante esa Corporación dicho mecanismo, sin observar que según la jurisprudencia de esta Corte el mismo debe elevarse “ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus delegados […] o ante uno de los magistrados que hubiese salvado el voto o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto [inadmisorio]” »; y segundo, «por cuanto, en todo caso, la referida colegiatura en auto de 18 de junio de 2018, resolvió de fondo el requerimiento del actor».

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó sin esgrimir argumento alguno. CONSIDERACIONES La acción de tutela fue creada en la Carta Política de 1991, para salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos; el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6°, consignó las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, de manera que en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer el amparo constitucional, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

En el asunto, el accionante solicita la revocatoria de las sentencias proferidas en el proceso penal que se adelantó en su contra, porque, durante el trámite no fue citado debidamente a varias audiencias surtidas en la causa, lo que le impidió desplegar un « defensa material»; y por la falta de respuesta de fondo a la petición de activar el «recurso» de insistencia contra el proveído que inadmitió el recurso de casación. Al respecto, esta Sala comparte los argumentos expuestos por la homologa Civil para denegar la acción de tutela de la referencia, pues efectivamente no se cumple con el requisito de la subsidiariedad connatural de la acción de tutela, el cual supone que el presunto afectado en sus garantías esenciales debe recorrer primero los mecanismos ordinarios de defensa judicial establecidos por el legislador, so pena de que si no lo hizo, su incuria se traduzca en signo inequívoco de asentamiento a lo resuelto por el juez natural de la controversia.

Lo anterior, por cuanto si bien el accionante interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia que por esta vía cuestiona, este fue inadmitido por la Sala de Casación Penal al verificar que no cumplía los presupuestos de ley para su estudio de fondo. Al ser evidente que el actor no utilizó apropiadamente el instrumento legal previsto en su favor, no puede pretender suplirlo por esta vía para enmendar su propia incuria, pues la acción constitucional no ha sido instituida para sustituir las omisiones de los sujetos procesales.

Ahora, respecto al « recurso de insistencia», se observa que por auto del 18 de junio de 2018, la magistrada ponente de la Sala de Casación Penal, dio respuesta al actor en los siguientes términos: […] hágasele saber que el recurso de insistencia no procede contra el auto inadmisorio de demandas de casación en trámites regidos por la Ley 600 de 2000 (sistemática procesal que rigió el proceso que cursó en su contra), por ser un recurso que resulta extraño a este sistema de enjuiciamiento, de manera que sólo es viable para los procesos adelantados por delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005, de acuerdo con la gradualidad territorial prevista para la implementación de la Ley 906 de 2004 (artículos 528 a 530 y 533).

Bajo esas circunstancias, no se advierte el quebrantamiento de algún derecho fundamental, pues aparece en el documento referido que la parte accionada resolvió de fondo el requerimiento del accionante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 9 SCLAJPT-12 V.00