República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 59287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL7460-2015 Radicación no 59287 Acta no 17 Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de LETIZIA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 20 de abril de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por la parte recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE y la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES.

I.

ANTECEDENTES La accionante interpuso la presente queja constitucional al considerar que las autoridades accionadas le están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, a la participación democrática y la integridad social, cultural y económica. Manifiesta que a través de escrito identificado con el No. 4120-E1-39653 del 19 de abril de 2007, la empresa HUPECOL LLC solicitó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial licencia ambiental para el proyecto denominado « Área de Perforación Exploratoria Cabiona Noroeste», acreditando que este «se cruzaba con el territorio del Resguardo Corozal Tapaojo».

Indica que a través de Auto No. 1019 de abril 20 de 2007 el Ministerio inició el trámite correspondiente, determinación que notificó únicamente al representante de la empresa HUPECL LLC; y que por auto No. 1205 del 11 de mayo siguiente se ordenó celebrar reunión de consulta previa con la comunidad indígena del Resguardo Corozal Tapaojo el día 24 de ese mismo mes.

Relata que en la fecha referida se realizó la audiencia de consulta previa, la cual le sirvió de fundamento al Ministerio accionado para otorgar licencia ambiental a la compañía HUPECL LLC, lo cual hizo a través de la Resolución 2064 de 2007 y que solo notificó a dicha empresa. Explica que el pasado 13 de noviembre el Resguardo Corozal Tapaojo solicitó revocatoria directa de la licencia de exploración petrolera, argumentando que « la convocatoria a la consulta previa que sirvió de fundamento para el otorgamiento del permiso exploratorio fue clandestina».

De igual forma demandó ante el Consejo de Estado la nulidad de la resolución 2064 de 2007. Aduce que la solicitud de revocatoria directa fue negada con fundamento en que la consulta previa no fue clandestina. Como soporte de su queja indica, por una parte, que el resguardo no fue citado ni notificado de la actuación administrativa de inicio del proceso de otorgamiento de la licencia ambiental – auto 1019 de 20 de abril de 2007, pese a que era claro el interés en el mismo y, por otra, que no se cumplió con el procedimiento de publicidad de la convocatoria a la reunión de consulta previa, ello si se tiene en cuenta que el auto No. 1205 de 2007, a través del cual se ordenó la celebración de reunión de consulta previa, solo fue notificado al señor Ricardo Laureano Delgado Posada, quien no representa al resguardo en ese trámite.

Así mismo que la resolución por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental, solo fue notificada a la compañía HUPECL LLC, por lo que no se le brindó « oportunidad a mi representada ni a las comunidades indígenas del Resguardo Corozal Tapaojo para expresar sus opiniones y solicitar pruebas ». Por lo anterior, solicita al juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se revoque « la licencia ambiental otorgada mediante la resolución 2064 de 27 de noviembre de 2007 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la presente acción mediante auto del 7 de abril de 2015, y ordenó notificar a las accionadas para que ejercieran su derecho de defensa. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adujo que había una actuación temeraria, toda vez que se han representado cuatro acciones de tutela « por los mismos hechos y pretensiones».

Explicó a su vez que conforme al Decreto-Ley 3570 de 2011, no es de su competencia el otorgamiento de licencias ambientales. Agregó que en la actualidad cursa un proceso de nulidad contra la resolución por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental, en el cual se solicitó la suspensión provisional de dicho acto administrativo, lo que torna improcedente la acción de tutela al estar en curso un mecanismo de protección ordinario, más aun cuando no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.

Por su parte, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales señaló que el proceso de consulta previa se surtió acorde a lo establecido en los artículos 5º y 12 del Decreto 1320 de 1998. Sobre el particular indicó que en la reunión de consulta previa celebrada el 24 de mayo de 2007 participaron todos los representantes de la Comunidad Indígena del Resguardo Corozal – Tapaojo, junto con los representantes de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y el delegado del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Territorio.

Adujo que en atención a que lo pretendido es la nulidad de la resolución No. 2064 de 2007, la actora cuenta con otros mecanismo idóneos para obtener la protección de sus derechos. Sin que exista un perjuicio irremediable, más aun cuando, a través del auto 0409 de abril 4 de 2015, se requirió a la empresa New Granada Energy Corporation Sucursal Colombia «cesionaria de la licencia ambiental, para que informe sobre las razones por las cuales no ha dado inicio a la obras, proyectos o actividades amparadas por medio de la Resolución 2064 de 2007 (…), so pena de decretar la pérdida de la vigencia de la licencia ambiental»., situación que demuestra que «no se ha realizado ninguna actividad constructiva que configure el perjuicio que alega el accionante, situación que torna en improcedente el amparo constitucional deprecado».

Mediante sentencia del 20 de abril de 2015, el juez constitucional de primera instancia denegó la protección procurada al considerar, que no había lugar a amparar los derechos suplicados por la actora porque no se cumple con el requisito de subsidiaridad de la acción ya que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial del cual debe hacer uso.

Expuso en relación con dicho aspecto que « es claro que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, está consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y a través de la cual una persona [que] ha sido lesionado por un acto de la administración, puede solicitar en defensa de su interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de la nulidad del mismo por ser contrario a las normas superiores, que se le restablezca en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado por aquel…» Precisó además que tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó a través de escrito visible a folios 156 a 173 del cuaderno de tutela, en el cual precisó que el mecanismo ordinario para la defensa de sus intereses es la acción de nulidad y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual incluso ya inició el resguardo.

Afirmó que si bien se solicitó la suspensión del acto que otorgó la licencia ambiental, el mecanismo de amparo constitucional resulta procedente, tal como lo expuso la Corte Constitucional en sentencia SU 039 de 1997, pues se trata de la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad indígena. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares. La Constitución Política consagra el derecho de participación de las comunidades indígenas en la adopción de las decisiones con las cuales pueden resultar afectadas, para cuyo propósito reconoce en su artículo 330 el mecanismo de la consulta previa, como una forma de expresión democrática y consiste en un proceso mediante el cual el Estado garantiza a los grupos étnicos y a las comunidades implicadas, la participación directa y el acceso a la información sobre un programa, plan o proyecto que se pretenda realizar en su territorio, buscando la identificación de los impactos positivos o negativos del proyecto o programa respectivo, y de esta manera propender por salvaguardar la integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos indígenas y tribales que habitan en nuestro país. Por ello, la Corte Constitucional de manera muy especial ha considerado que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados tiene carácter fundamental.

Así en la sentencia SU -039 de febrero 3 de 1997, definió la finalidad de la consulta previa en los siguientes términos: La institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.

El proceso de consulta previa ha sido reglamentado a través del Decreto 1320 de 1998 estableciendo como necesario que en los correspondientes procesos de contratación, así como en los trámites y otorgamiento de licencias ambientales para la ejecución de proyectos, obras o actividades que puedan generar deterioro grave al medio ambiente y a los recursos naturales en territorios de las comunidades indígenas y negras tradicionales, se de aplicación a lo previsto en el literal a), numeral 1 del artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, y que dice que los gobiernos deberán «consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente».

Es por ello que la Corte Constitucional, refriéndose a este punto en particular dijo en sentencia T -129 de 2011: ( ) en el caso del derecho fundamental a la consulta previa las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha determinado para tal fin, al igual que concretar la ampliación del ámbito de protección en materia de participación y búsqueda del consentimiento libre, previo e informado y el derecho a compartir los beneficios de las obras; así como la protección de la riqueza arqueológica de la Nación. En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar: (…) (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión. Así, para la aplicación del proceso de consulta, se debe informar a la población del proyecto a desarrollar, a fin de obtener su efectiva participación, la cual se cumple garantizando a los habitantes en general un pleno conocimiento de los recursos naturales que se van a explorar o explotar, junto con los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución, la posible afectación económica que podría generarse, la valoración de las ventajas y desventajas frente al proyecto presentado y la posible solución a las inquietudes y pretensiones, relacionados con la defensa de sus intereses, ello con el fin de que la comunidad tenga una participación activa en la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser concertada.

En el presente asunto la accionante afirma que la consulta previa surtida a fin de otorgar la licencia ambiental para el proyecto « Área de Perforación Exploratoria Cabiona Noreste » se realizó de « forma clandestina », pues no se les notificó de manera alguna la realización de la misma, y tampoco el acto administrativo que concedió la citada autorización; situación a partir de la cual reclama la revocatoria de la resolución 064 de 2007 a través de la cual se otorgó licencia ambiental a la empresa HUPECOL LLC.

Los accionados por su parte afirman el irrestricto respeto de la normatividad legal en el desarrollo del trámite administrativo de expedición de la referida licencia ambiental, pues de un lado, fue el Gobernador del Resguardo Corozal – Tapaojo quien confirmó la fecha de realización de la reunión de consulta previa y, de otro, la referida reunión se surtió acorde a los parámetros del artículo 12 del Decreto 1320 de 1998.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la presente impugnación no está llamada a prosperar, por cuanto es claro que a través de la acción constitucional el fin perseguido es obtener la nulidad de la Resolución No. 2064 del 27 de noviembre de 2007, para lo cual la actora cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es demandar dicho acto administrativo mediante una acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, proceso al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, demanda que incluso, acorde a lo verificado en la página web del sistema de consulta de la rama judicial, fue presentada el pasado 26 de enero por parte del Resguardo Corozal Tapaojo, misma que fue inadmitida a través de auto del 16 de abril siguiente, encontrándose a despacho para resolver sobre el cumplimiento del requisito exigido.

Adicionalmente, con la documental aportada tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para la peticionaria, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con las decisiones de la autoridad accionada que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos, porque no basta con la mera afirmación de la existencia del mismo y con el raciocinio que de éste haga el juez, para que se exhiba como procedente el amparo constitucional peticionado.

Así, es necesario que el perjuicio sea acreditado dentro de la acción y que revista tal gravedad y urgencia para obtener su declaratoria, hecho que no ocurrió en las condiciones del sub judice y que impide al fallador constitucional acceder a la protección solicitada, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de una gravedad tal que ameritara la intervención especial del juez de tutela.

Incluso, si se tiene en cuenta que la licencia se expidió en el año 2007, hasta la presentación de la presente acción constitucional han transcurrido más de 7 años, lo que desvirtúa la existencia de la violación inminente de los derechos que se pretenden amparar y del perjuicio irremediable que hubiere podido causársele a la accionante. A lo que se suma que acorde al Auto No. 409 de 4 de febrero de 2015, expedido por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, y que obra a folios 36 a 41, la titular de la licencia ambiental no ha dado inicio a las obras o actividades que le fueron autorizadas a través de la Resolución 2064 de 2007, por lo que no se puede pensar en una afectación real y actual.

Sin perjuicio de lo anterior, y con el fin de ahondar en razones, la documental que milita a folios 79 a 82, da cuenta que el día 24 de mayo de 2007 se llevó a cabo la Reunión de Consulta Previa, en la cual participó, entre otros, el Gobernador del Resguardo Corozal Tapaojo y los Capitanes de las comunidades, Corozal 2, Buenos Aires, Puerto Lindo, Tapaojo, Guayabal, Corozal 1, Morichalito, Canacanare y el Delegado de la Comunidad Guafila, reunión de la cual es dable extraer que a la comunidad se le informó del proyecto y quien participó en forma activa, por lo que no es posible extraer una vulneración de los derechos fundamentales invocados en la forma que fue planteada.

No desconoce esta Corporación el derecho constitucional fundamental que le asiste a los pueblos indígenas y tribales asentados en el territorio nacional a ser consultados previamente en los proyectos destinados que puedan afectar su medio ambiente; sin embargo en el caso específico, acorde al caudal probatorio recogido, no infiere esta Sala de la Corte, violación, o por lo menos amenaza de los derechos que fueron invocados en el escrito de tutela, circunstancia que hace improcedente la tutela.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 20 de abril de 2015, dentro de la acción instaurada por el apoderado de LETIZIA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE y la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14