Radicación n.° 55606 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL7457-2019 Radicación n.° 55606 Acta 19 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la acción de tutela presentada por el apoderado de MIGUEL ÁNGEL ARENAS MORALES contra el SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que se vinculó al JUZGADO DIECISIETE LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida en condiciones dignas y los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Indicó que nació el 13 de julio de 1942, que «es una persona que goza de una altísima especial protección en materia constitucional», porque cuenta con 76 años de edad, está desempleado, tiene un porcentaje de invalidez del 66.14% estructurado desde el 30 de mayo de 2013, por origen común y no cuenta con recursos económicos necesarios para subsistir.

Señaló que el 27 de julio de 1973, se afilió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, en calidad de trabajador dependiente hasta el 11 de diciembre de 2014, comportando una densidad de 760,43 semanas cotizadas. Expresó que la enfermedad por la que se le dictaminó el 66.14% desde el 30 de mayo de 2013, fue una «hemorragia intraparenquimatosa del hemisferio izquierdo con desviación de la línea media, siendo esto un padecimiento crónico y degenerativo».

Aseguró que el 12 de febrero de 2014, elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión invalidez ante la Administradora Colombiana de Pensiones, la cual fue negada por medio de Resolución GNR 321726 del 16 de septiembre de 2014, argumentando que previamente se le había reconocido indemnización sustitutiva de pensión de vejez, a través de acto administrativo nº 887 de 2003, en cuantía de $2.133.682, siendo esta incompatible con la prestación económica reclamada.

Manifestó que después de recibida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, siguió cotizando al sistema de pensiones, con posterioridad a la fecha de notificación de la calificación de invalidez, esto es, el 16 de septiembre de 2014, «pues laboró con el último empleador TAX PARAMO S.A. por los siguientes periodos del 01-07-2013 al 31-12-2013 del 01-01-2014 al 31-010-2014 y 01-11-2014, fecha en la que se siente imposibilitado para seguir cotizando al sistema pensional como se ve reflejado en la historia laboral».

Adujo que el 26 de octubre de 2016, inició un proceso ordinario laboral en contra de Colpensiones, en el cual solicitaba: i) la actualización de su historia laboral, ii) el reconocimiento de la pensión de invalidez, iii) el pago de los intereses moratorios que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y iv) la indexación de todos los valores a pagar.

Expuso que dicha demanda le correspondió al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el cual mediante fallo del 15 de noviembre de 2017, declaró que el demandante tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa, por lo que condenó a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez, a partir del 26 de septiembre de 2013, en cuantía de $737.717, con un retroactivo pensional de $35.180.872, y los intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento del pago, desde el 24 de junio de 2014 y hasta la fecha en que se cancele el respectivo emolumento.

Indicó que Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia del 21 de noviembre de 2018, en la cual revocó el fallo de primera instancia, por considera que aún atendiendo el principio de la condición más beneficiosa, Arenas Morales no acreditó haber cotizado el tiempo exigido por la Ley 860 de 2003, tampoco cotizó las 26 semanas requeridas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y no cumplió con el condicionamiento del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues de las 688.43 semanas aportadas, previas al estado de invalidez, solo 155.71 lo fueron antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y 140 semanas dentro de los 6 años anteriores de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que el 12 de diciembre de 2018, interpuso recurso extraordinario de casación, y además solicitó que al momento de la tasación respecto al interés jurídico, «sea tenido en cuenta lo formulado por la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL quien manifestó (…) que la apreciación en la que se obtiene ese interés para [recurrir] para casación en materia laboral, liquidado el agravio efectivo hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, más no por la vida probable del demandante».

Expuso que el 13 de marzo de 2019, el Colegiado cuestionado concedió el recurso extraordinario de casación, «desconociendo» la solicitud hecha respecto de que no se tuviera en cuenta la vida probable para hacer el respectivo cálculo del interés jurídico; por lo que, el 21 de marzo siguiente, presentó desistimiento del recurso mentado, y se solicitaron las copias auténticas de todo el proceso, siendo aceptado por el Tribunal accionado por medio de auto del 28 eses mismo mes y año y las copias auténticas el 2 de mayo de esta anualidad.

Narró que dentro del proceso ordinario laboral cuestionado, el Tribunal accionado le vulneró los derechos fundamentales impetrados en la presente acción de tutela, toda vez que realizó una interpretación errónea de la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ya que si cumplió con los postulados de dicha norma, es decir, se encontraba cotizando al sistema general de pensiones al momento de configurarse el estado de invalidez el 30 de mayo de 2013, «para ese momento cotizó más de 26 semanas en cualquier tiempo, pues en los últimos 3 años anteriores a la declaratoria de su estado de invalidez contaba con 30.69 semanas».

En virtud de lo anterior, solicitó dejar sin efectos la sentencia del 21 de noviembre de 2018 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que en su lugar se disponga emitir un nuevo fallo, respecto al «correcto encuadramiento del artículo 39 literal de la Ley 100 de 1993 en su recaudo original en el sentido que a mi prohijado se le debe reconocer el derecho pensional como lo estipuló el juez de primera instancia».

Por auto de 20 de mayo de 2019, esta Sala admitió la acción, vincula a los atrás descritos y dispuso la notificación de dicho proveído para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia informó que por medio de auto del 11 de octubre de 2016, rechazó el proceso discutido por el accionante, por falta de competencia, por lo que la remitió a los Juzgado del Circuito de Bogotá. Una Magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá señaló que se remite a las consideraciones expuestas en la sentencia del 21 de noviembre de 2018, proferida dentro del proceso objeto de debate constitucional; asimismo, destacó que como la decisión referenciada se encuentra en firme, el expediente se devolvió al Juzgado de origen el 3 de mayo de 2019, mediante oficio 3428 de ese mismo año. El representante legal de Metropolitana Calarcá S.A. solicitó desvincularlo de las resultas de la tutela, por cuanto cumplió con el pago de los aportes al sistema general de seguridad social integral del accionante.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de tutela, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De esta manera y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

En el presente asunto, el accionante cuestiona la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá del 21 de noviembre de 2018, que revocó el fallo de primera instancia, pues a su juicio dicha determinación violentó los derechos fundamentales expuestos en la presente acción constitucional, al no reconocerle la pensión de sobrevivientes.

En efecto, evidencia la Sala que en el proceso cuestionado, si bien es cierto la parte accionante interpuso el recurso extraordinario de casación, mecanismo de defensa que constituía el escenario dispuesto por el legislador para definir la controversia, el cual le fue concedido por el ad quem el 13 de marzo de 2019, no lo es menos que el 21 de marzo siguiente, el accionante, a través de su apoderado judicial, desistió del mismo.

En ese orden, la acción de tutela resulta improcedente, ya que no obstante emplear el mecanismo idóneo y eficaz establecido en la ley para salvaguardar sus derechos y garantías, no hizo uso adecuado del mismo, pues renunció a su aplicación, lo que finalmente demuestra conformidad con la decisión que ahora por vía de tutela controvierte. Por lo anterior, se trata entonces de una actuación imputable al extremo accionante, que genera los resultados adversos que ahora no pueden ser achacados a quienes conocieron del asunto, pues se debe precisamente, a su actuar incurioso y negligente en la medida que debió continuar con el trámite del recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia, destacándose, entonces, que ello no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende el aquí interesado.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para negar por improcedente el amparo solicitado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 10 SCLAJPT-11 V.00