Radicación n.° 72789 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL7452-2017 Radicación n.° 72789 Acta nº 18 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, contra el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL de esta Corporación, el 6 de abril de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra los JUZGADOS OCHENTA Y DOS PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS y DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO ambos de esta ciudad, EXTENSIVA A LA FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y al FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES El accionante pidió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libertad personal, « unidad familiar, así como los derechos de los niños » y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. En lo que interesa a la acción en síntesis afirmó, que tras varias citaciones en aras de llevarse a cabo las audiencias concentradas de declaración de contumacia, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, el 8 de agosto de 2016, junto con Orlando Barrios Galindo fue citado ante el Juzgado Penal Municipal accionado, dentro del radicado número « 110016000092201300116 », en virtud de la solicitud presentada por la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia; que en esa oportunidad, no se decretó la primera de las audiencias mencionadas sino que se dio inicio a la diligencia de formulación de imputación; que antes de instalada la misma, el defensor del señor Barrios Galindo elevó ante esa autoridad judicial, solicitud de suspensión de la actuación, en tanto se había recusado al Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en razón a una serie de irregularidades procesales con efectos sustanciales, producto de una doble actuación por los mismos hechos y falta de competencia y objetividad del funcionario investigador.
Que acto seguido, su abogado solicitó que se declarara impedido «(…) entendiéndose lo anterior como una nueva petición de recusación (…) con base en normas jurídicas y en los principios de imparcialidad y objetividad que deben enmarcar las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que (…) Barrios Giraldo presentaba simultáneamente las condiciones de coindiciado y de testigo de cargo en su contra.
Es más, en su intervención el abogado defensor incluso alegó un presunto constreñimiento manifestado por parte del Fiscal (…) al indiciado Barrios Giraldo en el momento que lo conminó declarar en su contra ». Arguyó que como consecuencia de las recusaciones presentadas, tras ser desestimadas mediante decisiones proferidas el 10 y 19 de agosto de 2016, respectivamente por el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y el Fiscal General de la Nación, el funcionario acusador del caso, sin determinar la causal pertinente, propuso la ruptura de la unidad procesal para continuar con las diligencias programadas frente a él y retirar de la imputación respecto de Barrios Galindo, quien no se encontraba presente en la diligencia; además el despacho penal municipal acusado, no aceptó las recusaciones, como tampoco la solicitud de suspensión de la audiencia de formulación de imputación, ni la ruptura de la unidad procesal, ante lo cual el apoderado de Orlando Barrios Giraldo interpuso recurso de apelación, el cual fue negado por considerarse que contra esa decisión solo procedía el de reposición. De ahí que ambos apoderados judiciales hubiesen impugnado tal decisión mediante recurso de queja.
Expresó que después de un receso, se retomó la audiencia, « nunca instalada en debida forma, en la que intervino el Delegado de la Fiscalía General de la Nación por espacio de 12 horas, con violación del derecho a la igualdad, pues el juez penal municipal le concedió el uso de la palabra por tan sólo 1 hora », pese a que la investigación de la fiscalía llevaba 3 años construyéndose, motivo por el cual la defensa insistió en la suspensión del proceso; que el 11 de agosto de 2016, una vez reiniciada la audiencia, el funcionario penal municipal accionado dispuso imponerle la medida de aseguramiento solicitada por el ente acusador, consistente en detención preventiva en centro carcelario por los delitos de « acuerdos restrictivos de la competencia y fraude procesal » y en consecuencia ordenó su captura.
Que debido a los defectos alegados, su defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y con proveído del 26 de octubre de 2016, modificó parcialmente la decisión, desechando el delito de fraude procesal y manteniendo la medida intramural por el delito de acuerdos restrictivos de la competencia. En sentir del accionante, las determinaciones adoptadas por las autoridades judiciales encierran una motivación contradictoria que denota que fueron adoptadas precipitadamente y sin motivación, pues « la no suspensión de la audiencia pese a haberse formulado dos recusaciones por la defensa en contra del fiscal delegado, en desconocimiento del artículo 62 del C. P. P., ocasiona un defecto procedimental.
Sucede lo mismo con la ruptura de hecho de la unidad procesal que ha debido basarse en las causales taxativas establecidas en el artículo 53 del C. P. P. y el principio de igualdad »; y además le fue vulnerado su derecho de defensa y contradicción. Finalmente indicó, que la imposición de la medida de aseguramiento intramural se llevó a cabo con el desconocimiento de su particular situación familiar, pues es padre cabeza de familia, por cuanto su compañera permanente se encuentra en estado de embarazo y depende económicamente de él. Con fundamento en lo narrado, solicitó en concreto: i) revocar las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales acusadas, declarándose en forma inmediata la nulidad de las referidas audiencias concentradas celebradas los días 8, 9 y 11 de agosto de 2016; ii) ordenar que se resuelva de fondo y con la motivación justificativa suficiente, la recusación formulada con la debida suspensión transitoria del proceso y la ruptura de la unidad procesal; y iii) se sustente y justifique por qué se ordena la detención intramural, existiendo otras medidas cautelares idóneas y eficaces que garantizan su comparecencia al proceso que se adelanta en su contra, por la presunta comisión de los delitos de « acuerdos restrictivos de la competencia y fraude procesal ».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del pasado 27 de marzo, la Sala que conoció de este asunto constitucional en primer grado, admitió la acción en referencia y dispuso las notificaciones de rigor. Dentro del término de traslado, el Juzgado Ochenta y Dos Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, tras efectuar un recuento del trámite surtido, manifestó que no han vulnerado derechos fundamentales al actor, ya que actuó con acatamiento al debido proceso y el respecto por el derecho de las partes e intervinientes; y que la acción de tutela no es la vía judicial idónea para debatir una recusación o solicitar la sustitución de una medida de aseguramiento debido a que cada requerimiento tiene su trámite ordinario establecido en la ley procesal.
El Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá manifestó, que el actor puede acudir ante un juez de control de garantías para solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento o la sustitución de la misma por la domiciliaria, o por una no privativa de la libertad, por lo que no es dable invocar la protección de unos derechos que en ningún momento fueron vulnerados.
El Coordinador del Grupo de Trabajo para la Corrupción en la Contratación de Bogotá, adscrito a la Dirección de Fiscalías Especializadas, informó que desde el año 2013 a partir de una compulsa de copias de la Superintendencia de Industria y Comercio quien detectó presuntas prácticas colusorias en cerca de 252 procesos licitatorios, la Fiscalía General de la Nación adelantó investigación bajo el radicado l10016000092201300116 en contra del ciudadano Jorge Arturo Moreno Ojeda, en el caso que públicamente se ha conocido como: « el cartel de las empresas de vigilancia y seguridad privada »; que mediante resolución 00261 de 25 de febrero de 2015, el entonces Fiscal General de la Nación asignó especialmente la investigación al Despacho de la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia; que con base en el desarrollo de la investigación, el ente acusador determinó con suficientes evidencias y elementos materiales probatorios, que el aquí accionante se desempeña como un controlante de hecho de varias empresas de vigilancia y seguridad privada en el país, y bajo tal calidad, se concertó con los representantes legales de las mencionadas empresas para alterar de manera ilícita, licitaciones públicas y determinó a los mismos para inducir en error a los funcionarios públicos de los respectivos comités evaluadores, y de esta manera lograr que las empresas por él controladas, resultaran habilitadas dentro de los procesos licitatorios.
Que uno de los representantes legales con los cuales el señor Moreno Ojeda se habría concertado para tal fin, es el señor Orlando Barrios Giraldo, persona que habría adquirido en su momento la calidad de delator dentro del proceso adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio, habiendo declarado bajo la gravedad de juramento en dicha actuación, que tales conclusiones en punto de investigación, permitieron a la Fiscal, solicitar en varias oportunidades audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de los prenombrados, la cual efectivamente se realizó los días 8, 9 y 1 l de agosto de 2016, ante el Juzgado 82 Penal Municipal con Función de Control de Garantías; que posteriormente, a través de un proceso de restructuración que se generó con la nueva administración en la Fiscalía General de la Nación, se creó por parte del doctor Néstor Humberto Martínez Neira, mediante resolución número 02821 del 19 de agosto de 2016, el grupo de apoyo de investigaciones especiales, asignándose la noticia criminal 110016000092201300116 directamente al Fiscal Coordinador – Grupo de Apoyo para la Corrupción en la Contratación de Bogotá. Por último debe mencionarse que el grupo de investigaciones especiales señalado, a través de la resolución 03 047 de 19 de septiembre de 2016, suscrita igualmente por el Fiscal General de la Nación, cambio su denominación al Grupo de Trabajo para la Corrupción en la Contratación de Bogotá, adscrito a la Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción. Puso de presente que « el accionante no se encuentra cumpliendo la medida impuesta por los jueces de instancia, pues en el desarrollo de la audiencia adelantada el 8 de agosto de 2016, una vez el juez decretó un receso a solicitud de la defensa, el señor Jorge Arturo Moreno Ojeda se ausentó de la audiencia luego de escuchar la argumentación de la Fiscalía y las evidencias y elementos materiales probatorios que sustentaría la solicitud de imposición de medida de aseguramiento en su contra, audiencia a la que no regresó, encontrándole hoy prófugo de la justicia y con publicación de notificación roja de interpol » (negrita original).
Respecto a la supuesta recusación a que alude el tutelante, aclaró que 4 de agosto del 2016, esto es, días antes de llevarse a cabo la audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, el señor Orlando Barrios Giraldo radicó escrito de recusación en su contra el fiscal del caso, y acto seguido solicitó la suspensión de la audiencia hasta tanto no se resolviera la misma; que luego de ello, el apoderado de Moreno Ojeda también solicitó suspender la diligencia y hacerla extensiva a favor de su defendido hasta que se tomara la respectiva decisión en torno a la recusación planteada; que ante tal manifestación se le solicitó a dicho abogado, aclarar si se había presentado una recusación formal por parte de Jorge Arturo Moreno Ojeda, a lo cual señaló que lo pedido era acceder a lo solicitado por Orlando Barrios; en ese orden el Juez Penal Municipal expresamente preguntó a la defensa « si por ahora existía una sola recusación, a lo que contestó “una sola” ».
Adicionalmente señaló, que aun cuando pensara que el aquí accionante se llegare a encontrar legitimado para solicitar la suspensión de la audiencia en virtud de la recusación presentada por el otro indiciado, la misma era improcedente de conformidad con la normatividad procesal vigente, tal como fue debidamente resuelto y motivado por el operador judicial.
En punto a la ruptura de la unidad procesal, informó que ésta no fue solicitada por el abogado del accionante ante el Juez 82 Penal Municipal, por el contrario dicho pedimento fue elevado en su momento por el Fiscal Delegado cuestionado, al considerar que existiendo una recusación formalmente presentada por Orlando Barrios Giraldo, resultaba conveniente adelantar el trámite por separado en esa audiencia. Finalmente indicó, que la fiscalía presentó suficientes evidencias y elementos materiales probatorios ante el Juez 82 Penal Municipal, para justificar la imposición de la medida de aseguramiento, por cuanto el imputado venía realizando determinadas actividades destinadas a obstruir la justicia y la labor de los funcionarios públicos que adelantan la investigación a su cargo.
Mediante sentencia del 6 de abril de 2017, la homóloga Civil negó el amparo solicitado; tras reseñar apartes de decisiones proferidas por la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 10 de agosto de año 2016 y por el Fiscal General de la Nación el día 19 del mismo mes y año, concluyó que no está demostrada la causal específica de procedibilidad por defectos material y procedimental absoluto enrostrado, es decir, las francas y evidentes circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudiera abrir las puertas del éxito a la pretensión tutelar, máxime que el gestor aún tiene a su alcance todos los medios de contradicción que se le brindan dentro de la actuación penal sub examine, por lo que no puede pretender que a través de la presente vía ius fundamental se provea la solución a los planteamientos e inconformidades sobre los cuales le corresponde pronunciarse al juez natural.
IMPUGNACIÓN En desacuerdo con la decisión, el reclamante la impugnó mediante el escrito que milita a folios 267 a 276, con similares argumentos a los que expuso en su escrito inicial. CONSIDERACIONES La acción de tutela como la define el artículo 86 de la Constitución Política es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.
No obstante se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con la que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.
En el presente asunto, el accionante solicita que por esta vía se revoquen las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales acusadas; se resuelva de fondo y con la motivación justificativa suficiente, la recusación formulada con la debida suspensión transitoria del proceso y la ruptura de la unidad procesal; y se sustente y justifique por qué se ordena la detención intramural, existiendo otras medidas cautelares idóneas y eficaces que garantizan su comparecencia al juicio que se adelanta en su contra, pretensiones que conllevarían dejar sin efectos la imposición de una medida de aseguramiento solicitada por el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, ante el Juzgado Ochenta y Dos Penal Municipal con función de Control de Garantías, escenario en el que se le formuló la imputación por los delitos de « fraude procesal y acuerdos restrictivos de la competencia », determinación que fue modificada por el Juez Dieciocho Penal con funciones de conocimiento, al desatar al recurso de apelación que contra la misma interpuso su apoderado, para en su lugar, mantener la medida intramural únicamente por el segundo de los punibles mencionados, desechando el de fraude procesal.
Revisados los documentos allegados al trámite tutelar, se observa que el interesado no ha solicitado al interior del proceso penal objeto de reproche, solicitud alguna relacionada con la sustitución de la medida de aseguramiento que le fue impuesta, ya sea por la domiciliaria o por una no privativa de la libertad, como tampoco lo revocatoria de la misma, medio defensivo que tiene a su disposición para provocar un pronunciamiento del competente para resolver la situación expuesta en este escenario constitucional.
Ahora bien, tampoco resulta viable en este caso dispensar el amparo deprecado frente a la inconformidad que plantea el actor respecto a la recusación que presentó su apoderado en el desarrollo de la audiencia de formulación de imputación del 8 de agosto de 2016, la cual fundamentó mediante escrito que presentó en esa misma data (fls. 108 a 114), respecto de la cual la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia se pronunció en forma adversa a sus intereses (fls. 120 a 132), decisión que al ser revisada por el superior jerárquico la declaró infundada (133 a 144), dado el carácter residual, subsidiario y preferente de la acción de tutela, que impide tenerla como una instancia adicional en la que las partes puedan cuestionar una decisión desfavorable a sus intereses, con el propósito de exponer los argumentos que ya fueron presentados y atendidos a la autoridad natural, intención que refleja inequívocamente su improcedencia, dada la notoria contradicción con la verdadera finalidad de la queja constitucional, que atañe a la protección efectiva de los derechos fundamentales.
En consecuencia, se hace necesario confirmar el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15