CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 84427 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL7448-2019 Radicación n.° 84427 Acta 17 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DIEGO ALEJANDRO CATAÑO TREJOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de abril de 2019, en el trámite de la tutela que adelantó contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO y DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL y la VICEFISCAL GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, salud, trabajo, unión familiar y vida, presuntamente vulnerados por los accionados. Indicó que hace once años labora en la Fiscalía General de la Nación, tiempo durante el cual no ha tenido una mala calificación ni llamado de atención; que inicialmente ejerció el cargo de Conductor I, adscrito a la División de Investigaciones, y que actualmente, desempeña el cargo de Técnico Investigador I, adscrito al C.T.I., en el Grupo de Control Telemático, nivel central en la ciudad de Bogotá; que por Resolución n.º 10043 del 6 de febrero de 2019, la entidad resolvió trasladarlo, «por estrictas necesidades del servicio», a la Dirección Seccional de la Guajira, decisión contra la cual interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, con fundamento en que tanto su cónyuge como su menor hijo se encuentran recibiendo atención médica especializada dada las enfermedades que padecen.
Que por Resolución n.º 1-0124 del 7 de marzo de 2019, la Vicefiscal General de la Nación repuso la anterior decisión, en el sentido de disponer su reubicación en la Dirección Seccional de Cundinamarca, municipio de Ubaté. Que reside en Bogotá, y el pasado 11 de agosto de 2018, su cónyuge Olga Cuadros Lagos fue intervenida quirúrgicamente, debido a que le fue diagnosticado un tumor fibroglandular en la mama izquierda; no obstante, ante los resultados que arrojó la patología, el 17 de octubre siguiente, le realizaron una mastectomía total por DX de tumor phyllodes de la mama izquierda, y según las instrucciones de los diferentes médicos tratantes, su esposa debe someterse a radioterapia, la cual « a la fecha no ha sido posible iniciar por múltiples inconvenientes ».
Adicionalmente, el pasado 13 de marzo de 2019, el cardiólogo pediátrico tras revisar un ecocardiograma doppler, le informó que su hijo de 8 años padece de «comunicación interauricular tipo ostium secundum con leve repercusión hemodinámica sobre aurícula derecha y arterias», y que por tanto, debía ser remitido a «Valoración por Hemodinámica Pediátrica para evaluar cierre actual o diferido».
Que a pesar de que puso en conocimiento de la Fiscalía el delicado estado de salud de su cónyuge y de su hijo, dicha entidad decidió trasladarlo al municipio de Ubaté (Cundinamarca), sin tener en cuenta que este se encuentra a 95 km de Bogotá, y que si se desplazara todos los días a su lugar de trabajo, implicaría un gasto de $12.000 por trayecto, es decir $24.000 diarios, que sumados a los tiquetes de transmilenio, arrojaría al mes el valor de $638.000, esto sin tener en cuenta los gastos de días de disponibilidad y alimentación. Por lo anterior, pidió la protección de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación que deje sin efecto las Resoluciones n.º 10043 del 6 de febrero de 2019 y 1-0124 del 7 de marzo de 2019, y se le mantenga en el cargo de Técnico Investigador I adscrito al C.T.I., en el Grupo de Control Telemático, nivel central en la ciudad de Bogotá; en subsidio que se ordene su traslado a un cargo de igual o mejores condiciones en la Seccional Bogotá. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 4 de abril de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El director ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación manifestó que conforme al Manual de Funciones y Requisitos, el cargo de Técnico Investigador I «“es donde se ubique el cargo”, por consiguiente puede ser ubicado en cualquier sede de la Fiscalía a nivel nacional, motivo por el cual tiene conocimiento de la facultad ius variandi de la entidad».
Que ante el recurso interpuesto por el actor, la entidad valoró su situación personal, y decidió reponer la orden de reubicación contenida en la Resolución n.º 1-0043 del 6 de febrero de 2019, «en el sentido de disponer su reubicación en la Dirección Seccional – Cundinamarca. Posteriormente, con ocasión a su ubicación el director de dicha dependencia dispuso su ubicación final en el municipio de Ubaté».
Que « en ningún momento se desconoce las enfermedades de la señora Olga Cuadros Lagos, por el contrario se tiene pleno conocimiento de ellas, en razón a que también es servidora de la institución, circunstancia tenida en cuenta para reponer la decisión contenida en la Resolución No. 1-0043 del 6 de febrero de 2019», sumado a que después de que aquella fue intervenida quirúrgicamente por un cáncer de mama, no presentó complicaciones, y actualmente «no tiene ninguna incapacidad laboral y presta sus servicios en la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos».
Que el actor no acredita « en que forma pueden vulnerarse derechos fundamentales a su esposa e hijo con ocasión al movimiento de personal con destino a la Dirección Seccional – Cundinamarca, ni cuál es la clase de acompañamiento que brinda a su núcleo familiar, toda vez que solo manifiesta el padecimiento de sus enfermedades». Surtido el trámite de rigor, el Tribunal cognoscente de este asunto en primer grado, mediante sentencia del 10 de abril de 2019, negó la protección reclamada por las siguientes razones: Conforme lo expuesto, la Sala de Decisión concluye que la presente acción de tutela es improcedente en atención a que el accionante no acredita las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la misma como mecanismo excepcional, en primer lugar se observa que el señor Diego Alejandro Cataño Trejos no ha promovido las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra los actos administrativos mediante los cuales se dispuso su traslado de sede, aunado al hecho de no indicar o demostrar los motivos por los cuales no presentó las mismas, y no aportó prueba sumaria alguna que permitan demostrar la falta de idoneidad y eficacia de las acciones judiciales que tiene a su alcance, máxime que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contempla la posibilidad de la suspensión provisional del acto conforme lo establece el artículo 23 del CPACA, la cual no ha sido ejercitada por el actor. […] Por otro lado, no existe evidencia de un perjuicio o afectación inminente e irremediable en la salud de su esposa Olga Cuadros Lagos y de su hijo menor XXX como resultado del traslado del accionante al municipio de Ubaté (Cundinamarca), toda vez que los padecimientos que sufren en la actualidad se produjeron previo al traslado del que fue objeto el actor; así mismo, debe indicar la Sala que los síntomas o afecciones de salud del menor y la esposa del señor Diego Alejandro Cataño Trejos, no son presupuestos para establecer la ocurrencia de un perjuicio inminente e irremediable, por cuanto estas contingencias se encuentran cubiertas por el sistema integral de seguridad social garantizando de esta manera el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. […] De igual manera, se debe indicar que no hay elementos materiales probatorios que permitan evidenciar que la señora Olga Cuadros Lagos tiene enfermedades que le impidan valerse por sí misma, incluso no tiene ningún impedimento para brindar los cuidados de su hijo, toda vez que presta sus servicios en la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de la ciudad de Bogotá D.C., por consiguiente la atención a su hijo menor y la cobertura de sus patologías se encuentran garantizadas, toda vez que no tiene la necesidad de cambiar su domicilio.
IMPUGNACIÓN El accionante insistió en la vulneración de su derecho fundamental a la unidad familiar, pues si bien su esposa labora en la Dirección Especializada contra las Violaciones de los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, «ello no significa que no esté padeciendo la enfermedad que se encuentra debidamente acreditada con la historia clínica […], y tampoco puede concluir el a quo, que es igual residir a tres horas de distancia de su hogar, a que se reúna con su familia todos los días en la noche para poder ayudar en las labores diarias e incluso tareas escolares y formación de su menor hijo».
Sumado a que se omitieron las sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema, cuyo « ratio decidendi tanto en materia de tutela como de constitucionalidad, surten efectos erga omnes y su efecto es vinculante u obligatorio para las autoridades judiciales y los particulares». CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el asunto bajo estudio, el actor pretende que se deje sin efecto la Resolución 1-0124 del 7 de marzo de 2019, por la cual se dispuso su reubicación en la Dirección Seccional – Cundinamarca, específicamente en el municipio de Ubaté, ello en virtud de la situación que enfrenta al estar lejos de su cónyuge y de su menor hijo, quienes padecen problemas de salud.
Para resolver la controversia es necesario recordar que, esta Sala, frente a los asuntos referentes al traslado de funcionarios de entidades públicas ha estimado, que es posible procurar el amparo cuando: (i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia; y (iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido.
Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente. Lo anterior, porque si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, sobre todo cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el presente evento, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto.
Al respecto, cumple recordar lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ STL6361-2016, reiterada recientemente en las STL4833-2019 y STL1221-2019, en las cuales al resolver un caso de contornos similares expuso lo siguiente: Es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto.
El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad (sic) para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.
Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.
La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.
En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.
De conformidad con esas premisas, se tiene que la Fiscalía General de la Nación goza de una amplia discrecionalidad para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio», además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte, paladinamente, que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales es arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, el trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital.
De modo que tal potestad no es absoluta o caprichosa, sino que es una atribución legítima, que permite promover y gestionar la mejora continua y la calidad de la prestación del servicio, que en todo caso debe ser armonizado con las prerrogativas que cobijan a las personas que desarrollaran su trabajo en pos de tales finalidades. En ese orden, no se evidencia la vulneración y perjuicio moral o material derivada del traslado del accionante, de quien vale decir, desde su vinculación a la Fiscalía General de la Nación debió tener presente que, ante la naturaleza de la planta de personal a la que ingresaba, por virtud legal, las funciones ejercidas podrían ser susceptibles de variación, según lo antes expuesto, sin que en este específico evento se observe un abuso de la accionada en el ejercicio de las tales potestades, por lo contrario ante las circunstancias personales del actor, la entidad decidió reponer su decisión inicial de trasladarlo a la Dirección Seccional de la Guajira, para en su lugar reubicarlo en la Dirección Seccional de Cundinamarca, municipio de Ubaté, ciudad que se encuentra muy cerca de Bogotá, lo cual le permite asistir de manera frecuente a su núcleo familiar.
Adicionalmente, y si bien es cierto su cónyuge enfrenta un cáncer de mama, también lo es que ha recibido la atención médica requerida, y que actualmente no se encuentra incapacitada, pues está laborando en la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de la Fiscalía en la ciudad de Bogotá, de donde se infiere que puede valerse por sí misma y brindar los cuidados que necesita su hijo, quien tiene garantizada la cobertura en salud.
Así las cosas, aun cuando no se cumplen los presupuestos constitucionales para acceder al amparo reclamado, de cualquier manera se impone resaltar que tales aspectos involucran un conflicto jurídico, que debe conocer y resolver las autoridades competentes a través de las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de discutir la legalidad de los citados actos administrativos, pues el carácter residual, excepcional, preferente y sumario de este excepcional mecanismo, impide al juez de tutela socavar esas atribuciones legales, según expreso mandato del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991.
Adicionalmente, el gestor alega que acude a esta acción para evitar un perjuicio irremediable, el cual ha sido definido por esta Sala como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015). No obstante, conforme se acreditó, la reubicación dispuesta por la Fiscalía, no constituye una transgresión a un derecho fundamental, ni permite abrir la posibilidad de que a través de este instrumento se le mantenga al actor en la ciudad donde venía desempeñando su cargo, ni siquiera con carácter transitorio, toda vez que no se presenta un perjuicio que se deba conjurar por este medio extraordinario, ya que con la decisión administrativa no se genera una disminución o pérdida de ingresos que afecte su estabilidad ni se pone en peligro la vida e integridad física de los miembros de su núcleo familiar, que imponga una intervención urgente de la jurisdicción constitucional, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.
Por lo antes expuesto, se confirmará la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 14 SCLAJPT-12 V.00