República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66701 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL7444-2016 Radicación n° 66701 Acta 19 Bogotá, D.C., primero (01) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación presentada por EDGARDO ENRIQUE RODRÍGUEZ ZABALA contra el fallo proferido el 26 de abril de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES El accionante fundó su petición de amparo en los siguientes hechos: Que se inscribió en las Convocatorias 08 y 013 de 2008, para ocupar por mérito los cargos de Técnico II Grupo 3 y Asistente II Grupo 3 en la Fiscalía General de la Nación; que superó todas las etapas, y el 13 de julio de 2015 la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles en donde ocupó el puesto 15 para proveer 41 vacantes del cargo Asistente II Grupo 3 y el puesto 41 para proveer 64 vacantes del cargo Técnico II Grupo 3.
Que han transcurrido «240» días, «sin que se haya pronunciado la Fiscalía respecto al nombramiento, ni se me haya realizado el estudio de seguridad, ni se me haya comunicado mi aceptación en periodo de prueba»; que el 20 de enero de 2016, solicitó a la Fiscalía información sobre su nombramiento, y el 27 de enero de los corrientes le comunicaron que solo habían nombrado a 5 concursantes por cada empleo que escogió, situación que le preocupa por que «si en ocho (8) meses solo han nombrado cinco (5) concursantes quiere decir que en los 24 meses que dura la lista de elegibles solo llegaran a nombrar a quince (15) concursantes, y a los demás nunca se nos verán consolidados nuestros derechos».
Que el Tribunal Superior de Bogotá y esta Sala de Casación han concedido el amparo en otras acciones de tutela ante la demora de la Fiscalía General de la Nación en realizar los respectivos nombramientos en periodo de prueba. Estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a cargos públicos, así como los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, por lo que solicitó que en un término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, se ordenara a la Fiscalía General de la Nación realizar su nombramiento en periodo de prueba en uno de los siguientes empleos: Convocatoria 013-2008, Asistente Administrativo II hoy Asistente II Grupo 3 y Convocatoria 08-2008, Técnico Administrativo II hoy Técnico II Grupo 3, y que de ser posible sea en Bogotá si existen vacantes.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 13 de abril de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción y ordenó la notificación y el traslado correspondiente. Posteriormente ordenó la vinculación de todas las personas inscritas en la lista de elegibles de la Convocatoria 013 y 08 de 2008 para los cargos de Asistente Administrativo II y Técnico Administrativo II, así como a las personas que en la actualidad ocupan esos empleos en provisionalidad.
La Fiscalía General de la Nación se refirió al marco normativo del concurso de méritos, y adujo que el concurso se ha dilatado por diferentes situaciones fácticas y jurídicas externas a la entidad, como que los últimos cargos a proveer deben ser los ocupados por servidores en provisionalidad que gozan de una estabilidad laboral reforzada y que los nombramientos deben surtir un procedimiento administrativo que consta de diferentes etapas, sumado a que debe realizarse de manera paulatina para no afectar el normal funcionamiento de la Fiscalía. Frente al desarrollo del proceso administrativo de nombramiento indicó que tiene varias etapas en las cuales participan varias dependencias de la Entidad, por lo que en la fase I, debe realizar un estudio de seguridad de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 938 de 2004 y la convocatoria del concurso y que consiste en la verificación de antecedentes de los aspirantes, la comprobación de la autenticidad de documentos e incluso de una visita domiciliaria.
Indicó que teniendo en cuenta las vicisitudes de los nombramientos como quiera que no todos los aspirantes aceptan el cargo o requieren de prórroga para la posesión, o las notificaciones son fallidas o es imposible ubicarlos, en la fase II se debe actualizar la lista de elegibles, para finalmente realizar los nombramientos por orden de lista.
Informó que a la fecha se han materializado 841 nombramientos de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el 2008, lo que evidencia que ha venido adelantando con diligencia el proceso conforme a la metodología dispuesta para tal fin; que en la convocatoria 08 de 2008, Grupo 3 se han provisto 7 cargos en estricto orden de mérito y el accionante se ubica en el puesto 45, quiere ello decir que lo anteceden 37 personas y en la convocatoria 013 de 2008, Grupo 3 a la que también aspiró el accionante, se han provisto 5 cargos, en donde aquel ocupa el puesto 15, por lo que lo anteceden 9 personas que están a la espera de ser designadas.
En sentencia del 26 de abril de 2016, el Tribunal negó el amparo tras destacar que las reglas fijadas para el desarrollo de un concurso de mérito son inmodificables, lo que implica que las vacantes ofertadas en una convocatoria deben ser cubiertas en estricto orden de las listas de elegibles; que en el caso del accionante, ocupó el puesto 15 de lista de elegibles para el cargo de Asistente Administrativo II, y el puesto 41 en la lista del cargo Técnico Administrativo II, «lo que de suyo evidencia la imposibilidad de ordenar su nombramiento inmediato, en atención a que aquellas personas ubicadas en mejor puesto deben ser nombradas con antelación, lo contrario, implicaría vulnerarles los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como el principio de la confianza legítima».
III. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en que se debe amparar su derecho fundamental al debido proceso y ordenar su nombramiento en periodo de prueba, para lo cual se apoyó en la sentencia proferida por esta Sala en la acción de tutela radicado interno 63861 que concedió la protección reclamada en un caso igual. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a esta sede constitucional.
En lo que tiene que ver con los concursos de mérito, en múltiples oportunidades esta Sala ha señalado la imposibilidad de que a través de esta excepcional vía se modifiquen las reglas y etapas de una convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran establecidos legal y constitucionalmente otros procedimientos.
La Sala en reciente sentencia CSJ STL4865, 13 abr. 2016, por mayoría fijó su criterio frente al tema al resolver un asunto de idénticos contornos, oportunidad en la que consignó: En el caso concreto, la inconformidad de el señor Campo Elías Figueroa Ponnefz que dio lugar a la presente súplica constitucional consistió, en que aun cuando se inscribió en la convocatoria 008 de 2008 a fin de acceder al cargo denominado Técnico Administrativo II – grupo 2 hoy Técnico I, de la Fiscalía General de la Nación, superando de manera satisfactoria las etapas del concurso y de ocupar el puesto 17 en el listado de elegibles definitiva de conformidad con el Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, a la fecha de la presentación de la acción, no se ha procedido con su nombramiento, pese a que ya se cumplieron 7 años de haberse dado el concurso.
Por lo anterior solicitó que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación de forma inmediata y en estricto orden de mérito su nombramiento y posesión en periodo de prueba en el empleo denominado, Técnico Administrativo II hoy Técnico I grupo 2, de igual forma, que de ser posible, sea nombrado en Cartagena donde se encuentra su núcleo familiar, o al lugar más cercano a dicho lugar y finalmente que teniendo en cuenta que falleció el número 16 de la lista sea subido un puesto en la lista de elegibles.
Por su parte, la Fiscalía General de la Nación esgrime que ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa y a los parámetros que rigen la convocatoria, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, cuyo amparo peticiona a través de esta acción, para el efecto indicando que «el proceso administrativo de nombramientos cuenta con una complejidad inherente, razón por la cual se lleva a cabo por medio de una metodología diseñada para culminar el proceso sin afectar el normal funcionamiento de la Entidad y respetar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional vinculados en provisionalidad.
Así mismo, en virtud de los principios de mérito e igualdad, se hace indispensables para la Fiscalía General de la Nación, respetar de manera estricta el orden de la lista de elegibles en la provisión de empleos ofertados en la Convocatoria de 2008. Para el caso concreto, al señor Campo Elías Figueroa Poneffz no tiene aún derecho de ser nombrado por la Entidad, pues le anteceden 14 personas en la lista de Elegibles».
Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral en virtud de la sentencia STL10170-2014 del 30 de julio de 2014, se pronunció en relación al concurso convocado por la Fiscalía General de la República del año 2008, teniendo en cuenta en la tardanza injustificada en la expedición de la lista de elegibles definitiva y para el efecto ordenó a la accionada que «se realice efectivamente, se estudie y resuelva lo concerniente al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y definan la conformación del registro definitivo de elegibles en las Convocatorias 001 a 015 de 2008, de acuerdo con su competencia».
En virtud del Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles definitiva para la provisión de cargos convocados dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del 2008 y de acuerdo con lo anterior, la accionada ha venido realizando el trámite respectivo a fin de proveer los cargos sujetos a concurso.
Al respecto, señala el Ente cuestionado que ha venido realizando gradualmente el nombramiento en provisionalidad de los aspirantes que aprobaron el concurso, para lo cual allegó un CD en el cual se observa el listado de 600 personas nombradas a la fecha de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el 2008, así mismo de forma digitalizada allega los tres nombramientos elaborados de la lista de elegibles en la que se encuentra el actor y en la que de 19 cargos éste ocupa el 17, es decir lo anteceden 14 puestos.
Así mismo y aduce que a fin de realizar todos los nombramientos de igual forma debe dar cumplimiento a lo señalado por la Corte Constitucional en relación a la estabilidad relativa de las personas que se encuentran desempeñando los cargos en provisionalidad y que son madres o padres cabeza de familia, personas próximas a pensionarse o personas en estado de discapacidad.
Que dentro del trámite previo a los nombramientos de los que conforman la lista de elegibles debe realizarse el estudio de seguridad, el cual si bien es cierto la Dirección Nacional de Protección y Asistencia con resolución No. 0-0635 del 16 de abril de 2015 dispuso que si el aspirante no tiene anotaciones en la base de datos de antecedentes podrá realizar el nombramiento, también lo es que la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión debe determinar el lugar donde se requiere el empleo a proveer de acuerdo con las necesidades del servicio teniendo en cuenta que la planta es global y flexible y con posterioridad a ello el Fiscal como nominador es quien expide y firma el acto administrativo, surtiendo luego el trámite ante la Subdirección de Talento Humano quien se encarga de clasificar los nombramientos según las Subdirecciones Seccionales en las que se proveerán los empleos, además de sortear los acontecimientos que se presentan a la hora de ubicar a los elegibles, o en cuanto a la aceptación o no de los cargos y las prórrogas de la posesión. Conforme lo anterior, es claro para esta Sala Laboral que contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, han venido dando estricto cumplimiento al concurso, pues para ello se establecieron procedimientos a fin de proveer los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 15 de julio de 2015, a la fecha de presentación de la acción, es decir 30 de noviembre de 2015, se han provisto 600 cargos de los cuales 3 hacen parte de la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual no se observa una mora injustificada, ni un comportamiento indiferente, negligente o desinteresado por parte de la entidad accionada, pues las autoridades cuestionadas han actuado dentro del marco de su competencia dando estricto cumplimiento a las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de negarse el amparo peticionado. Las anteriores consideraciones son perfectamente aplicables al caso objeto de estudio, pues revisadas las pruebas que reposan en el sub exámine, en efecto en el archivo digital allegado por la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que a febrero de 2016 se han realizado 843 nombramientos y de acuerdo al oficio del 27 de enero de 2016, mediante el cual se dio respuesta a la petición del accionante, este ocupó el puesto 45 para proveer 64 cargos de Técnico Administrativo II hoy Técnico II grupo 3 ofertados en la convocatoria No. 008 de 2008 y el puesto 15 de 41 cargos de Asistente Administrativo II hoy Asistente II grupo 3 ofertados en la convocatoria No. 013 de 2008, en los cuales a la fecha han sido nombrados los primeros 5 elegibles.
De modo que no se evidencia un comportamiento negligente de la entidad accionada, ya que la designación pretendida por este excepcional mecanismo no solo depende de la disponibilidad de un cargo y del agotamiento de los nombramientos de los participantes que ocuparon mejores puestos, también implica el análisis y la resolución de otros factores, relacionados con el estudio de seguridad de los participantes, verificación de las opciones de sede según el número de vacantes convocadas, acto de nombramiento y aceptación, entre otros, los cuales no pueden ser soslayados arbitrariamente por el juez de tutela.
Finalmente, si bien es cierto en precedente oportunidad esta Corporación conoció de la acción de tutela radicado No. 63861 con igualdad de hechos y pretensiones, y donde resolvió confirmar la sentencia del Tribunal que amparó los derechos fundamentales alegados por el accionante, también lo es que en esa ocasión la Sala no estaba integrada en su totalidad y la decisión fue adoptada en su mayoría por los conjueces designados ante la falta de quórum decisorio para definir el asunto.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2