República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 66479 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL7394-2016 Radicación no 66479 Acta no 19 Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación interpuesta por SARA MAGDALENA ISIDORO VILLAMIZAR contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 19 de abril de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente frente a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-.

I.

ANTECEDENTES Sara Magdalena Isidoro Villamizar, reclamó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos; así como a los principios de confianza legítima, buena fe, y seguridad jurídica, los que considera le fueron vulnerados por las entidades accionadas. Manifestó, que se inscribió a la Convocatoria 001 de 2005, que el 8 de junio de 2012 se publicó la lista de elegibles del empleo identificado en la oferta pública de empleos con el N°51135, dentro de la cual obtuvo el puesto 215 para 163 cargos que fueron ofertados en la Fase II Aplicación IV, Grupo 1 Etapa 1 para el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- con la denominación Instructor, Código 3010, Grado 120, cuya prueba se identificó con el N°144.

Señaló, que la CNSC expidió las Resoluciones 454 de 2012, 1920 de 2013 y « 1613», mediante las cuales fueron declaradas desiertas 479, 32 y 4 vacantes, respectivamente, del cargo denominado Instructor, Código 3010, Grado 120. Advirtió que con motivo de las citadas resoluciones y teniendo en cuenta que el SENA ni la CNSC continuaban con el debido proceso, varios concursantes que se presentaron para la OPEC 51135 y que se encontraban en su lista de elegibles interpusieron diferentes acciones de tutela contra las citadas entidades, las cuales fueron falladas a su favor, lo que llevó a la CNSC a expedir varias resoluciones aprobando el uso de las listas de elegibles, incluso en la que ella se encontraba se autorizó el nombramiento de todos sus integrantes, en estricto orden de méritos; sin embargo, el SENA vulneró sus derechos, porque no realizó su nombramiento y por el contrario nombró aspirantes que se encontraban en lugares menos meritorios que el suyo.

Explicó, que elevó varios derechos de petición ante el SENA, y de la respuesta se puede evidenciar que existen cargos que aún no se han provisto definitivamente. Expuso, que la actual posición de la CNSC y el SENA para no consolidar su nombramiento en periodo de prueba va en contravía de los postulados del mérito, pues aducen que no tiene un título profesional como administradora de empresas y que sus títulos aportados no son afines, lo cual no puede ser posible, porque de ser así habría sido rechazada por requisitos mínimos y además no pueden exigir títulos profesionales, ya que los cargos ofertados son del nivel técnico y los máximos requisitos exigidos en el manual de funciones son tres años de estudios universitarios relacionados o afines con la especialidad objeto de formación. Adujo que en octubre de 2014, interpuso otra acción de tutela solicitando que se ordenara a la CNSC y al SENA, que continuaran con el debido proceso, como está estipulado en la Ley 909 de 2004, en el Decreto 1227 de 2005 y el Acuerdo 159 de 2011, pero le fue negada; que sin embargo han ocurrido nuevos hechos y ha encontrado nuevas pruebas que demuestran que las dos entidades tuteladas vienen vulnerando sus derechos, como por ejemplo que el cargo al que se presentó no es profesional sino técnico y que ya existe una aprobación para el uso de la lista de elegibles, donde se posesionaron 6 personas que tenían los lugares menos meritorios que el suyo, lo que la habilita para acudir nuevamente a la acción de amparo Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que dentro del término de las 48 horas realicen su nombramiento en periodo de prueba en alguna de las OPEC Nos. 51113, 51135, 51052, 51140, 51107, 51112,51075 y 51030, para las cuales cumple los requisitos al ser cargos con similitud funcional, que fueron declarados desiertos por la CNSC y autorizados para ser provistos definitivamente, mediante uso de la lista de elegibles en cumplimiento de fallos judiciales.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de abril de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas y requirió a la CNSC para que informaran de esta actuación a las personas que hagan parte del registro de elegibles del empleo objeto de la queja constitucional; así como al SENA para que comunique el trámite a los funcionarios que actualmente se desempeñan en provisional en el empleo de Instructor reportado como vacante en la convocatoria 001 de 2005.

Dentro del término de traslado, la CNSC señaló que la acción carece del requisito de inmediatez, pues los hechos alegados acaecieron hace más de tres años; que la actividad de los nombramientos radica exclusivamente en la entidad nominadora, toda vez que la competencia de la CNSC llega hasta la firmeza de la lista de elegibles. Agregó, que en el caso concreto la accionante ocupó el puesto 216 en lista y teniendo en cuenta que se ofertaron 163 cargos vacantes para el empleo en mención, las mismas fueron provistas con los elegibles que por orden de mérito ocuparon dichas posiciones, quedando la tutelante como los demás elegibles a la espera que se presente una vacante del mismo empleo; que mediante oficio N°9809 del 14 de marzo de 2013, autorizó el uso de la lista de elegibles en cumplimiento a fallo de tutela, que conforme al informe técnico realizado solo fueron consideradas tres vacantes para el empleo N°51135, donde se nombró el mismo número de elegibles que ocuparon posición meritoria según el estudio técnico.

Por último, indicó que las listas de elegibles tienen dos años de vigencia, contados a partir de la fecha de su firmeza, tiempo durante el cual quien se encuentre en ella ostentará la condición de elegible; que sin embargo, la lista conformada para el empleo identificado con código OPEC 51135 perdió vigencia el 8 de junio de 2014, razón por la cual la actora, fue retirada del Banco Nacional de Elegibles.

Por su parte, el SENA, informó que la accionante ha promovido tres acciones de tutelas con las cuales pretende que se haga uso de la lista de elegible, que es de resaltar que en los oficios remitidos por la CNSC en donde se autoriza la utilización de dichos registros no se relaciona a la accionante, es decir, que realizado el estudio técnico no se encontró un equivalente para la petente dentro de los que fueron declarados desiertos; que la autorización efectuada mediante comunicación 9809 de 2013 se dio en virtud de unos de fallos y no puede entenderse que la cobijara.

Añadió, que los requisitos para el cargo al que concursó no han variado y fueron publicados desde el inicio de la convocatoria, teniendo el de instructor un perfil profesional asociado con las 25 redes tecnológicas de la entidad, para las cuales existía una lista de profesiones afines a estas tecnologías, por lo que toda persona que aspira a una de esas vacantes debía seleccionar libremente el cargo de acuerdo con su experiencia y profesión o formación académica.

Finalmente, los señores Guillermo Bejarano Reyes, George Olago Villamizar, Yaneth Briceño Orduz, Marly Nayibe Rivera Sanabria, José Iván González Martínez y Tania Angélica Cuadros Cagua, en calidad de terceros interesados pidieron que se negara el amparo por considerar que se vulnera el principio de inmediatez, al encontrarse la accionante excluida de una lista de elegibles que cobró firmeza el 8 de julio de 2012, y tenía una vigencia de dos años, que se cumplió el 8 de julio de 2014, siendo presentado el amparo un año y medio después de su vencimiento.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 19 de abril de 2016, negó el amparo deprecado. Para ello consideró que en la acción de tutela tramitada bajo el radicado 2013-00402 se profirió decisión el 20 de mayo de 2013, mediante la cual se dispuso no tutelar los derechos invocados por la aquí accionante, porque si bien concursó para el empleo Nº51135 ocupando el puesto 215 para proveer 163 vacantes, de conformidad con la lista de elegibles de que trataba la Resolución 2144 del 8 de junio de 2012, la CNSC, a través Resolución 0454 de 2013, declaró desierto el concurso de algunas de las vacantes ofertadas en la Convocatoria 001 de 2005 por el SENA; que posteriormente, se autorizó el uso de la listas de elegibles para proveer los cargos, una vez hecho el estudio técnico, la entidad remitió mediante oficio Nº 9809 del 14 de marzo de 2013 los nombres de las personas con los que debían proveer las vacantes de los empleos identificados con los números OPEC 5113, 5137, 51140, 51097, 5117, 51031, 51075, 51088, 51057, 51135, denominados Instructor, Código 3010, Grado 210, sin que el nombre de la actora apareciera reportado, por lo que no se encontraba autorizada para que se realizara su nombramiento en período de prueba.

Que por tanto en el presente caso, se observa que existe identidad de partes, causa y objeto, ya que la actora interpuso acción de tutela contra las mismas partes, solicitando el amparo de iguales derechos fundamentales y con el fin de que se realice su nombramiento en alguna de las vacantes reportadas como desiertas dentro de la convocatoria 001 de 2005 por el SENA para el cargo de Instructor Código 3010, Grado 120, existiendo cosa juzgada frente a lo pretendido, como quiera que se dio una decisión previa negativa frente a las pretensiones de la actora, sin que se advierta la ocurrencia de hechos nuevos que ameriten efectuar un pronunciamiento diferente al ya emitido.

Que aunado a lo anterior, se incumple el requisito de inmediatez, como quiera que el hecho nuevo del que se predica la vulneración, esto es, el nombramiento de concursantes que se encontraban en una posición inferior a la suya en la lista de elegibles se efectuó en el año 2013; que además la Resoluciòn 2144 de 2012 se mantuvo vigente hasta el 9 de julio de 2014, situación que permite establecer que fue válidamente retirada del Banco de Elegibles.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme la accionante con la anterior decisión, la impugnó, para lo cual argumentó que no se tuvo en cuenta la existencia de varios hechos nuevos como son: que se demostró la existencia de dos cargos que fueron ofertados en la misma OPEC a la que se presentó y fueron autorizados para proveerlos mediante el uso del registro de elegibles por parte de la CNSC; que para su caso no aplica la fecha de vencimiento de la lista, porque se autorizó su uso antes de que expirara; que no se tuvo en cuenta el fallo de tutela del Tribunal Superior de Bogotá, que aportó en el que en una situación similar se protegieron los derechos fundamentales de la parte actora; que tampoco se analizó si se podía negar sus estudios tecnológicos, cuando escogió un cargo del Nivel Técnico.

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Política que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.

En el sub lite desde ya se advierte que, habrá de confirmarse la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que, revisada la documental aportada, no cabe la menor duda de que ésta es por lo menos la segunda acción constitucional que Sara Magdalena Isidoro Villamizar presenta ante los jueces de tutela, con identidad de hechos, iguales sujetos pasivos de la acción y similares pretensiones, constituyéndose, en consecuencia, en abuso del ejercicio del derecho que le confiere la Constitución Política y la Ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la misma actora en su escrito petitorio reconoce que con anterioridad había presentado otra acción de tutela contra las mismas partes y con el mismo fin, que fue negada, solo que ahora alega la supuesta ocurrencia de unos hechos nuevos; de igual modo, el juez constitucional de primera instancia logró establecer que se tramitó la acción de tutela bajo el radicado Nº 2013-00402 en la cual se profirió fallo el 20 de mayo de 2013 y que existe identidad de partes, causa y objeto con la que hoy es objeto de estudio, pues se solicitó el amparo de los mismos derechos fundamentales y con la finalidad de que se realice su nombramiento en alguna de las vacantes reportadas como desiertas dentro de la Convocatoria 001 de 2005 por el SENA para el cargo de Instructor Código 3010, Grado 120, circunstancia que no contradice la accionante en su escrito de impugnación. Ahora bien, no se puede considerar como un hecho nuevo o sobreviniente para el caso de la accionante, el fallo de tutela que aduce profirió el Tribunal de Bogotá, en el que a pesar de que la lista de elegibles había vencido se protegieron los derechos fundamentales de la allí actora, porque la autorización por parte de la CNSC se dio antes de que perdiera vigencia, pues se trata de un asunto distinto al suyo, frente a una entidad y empleo diferente, que no tiene la capacidad de cambiar lo acontecido en relación con la solicitud de amparo que es objeto de estudio, máxime cuando las decisiones de tutela tienen efectos inter partes.

Tampoco se pueden tener como hechos nuevos que exista una aprobación para el uso de la lista de elegibles, donde se posesionaron 6 personas que tenían los lugares menos meritorios que el suyo, o que el cargo al que se presentó no sea profesional sino técnico, porque para la época en que interpuso la primigenia acción de amparo estas circunstancias ya existían e incluso el hecho de que el cargo al que se presentó sea técnico es algo respecto de lo que debía tener conocimiento desde que se presentó a la convocatoria.

Cumple aclarar, que no por el hecho de incluir o excluir integrantes de la parte accionada, o dejar de referirse a algunos hechos, hacerse más minucioso su relato o incluirse nuevas pretensiones o argumentos, deja de ser esta la misma acción que ya fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de mayo de 2013, en la que se negó el amparo solicitado.

Es indiscutible que, en esencia, la inconformidad del accionante es la misma, así como la pretensión de que se proceda a nombrar en el periodo de prueba en alguna de las vacantes reportadas como desiertas dentro de la Convocatoria 001 de 2005 por el SENA y que guardan similitud funcional con el cargo al que concursó. Precisamente para evitar este tipo de abusos, el artículo 38 del decreto 2591 de 1991 dispuso lo siguiente: « Actuación temeraria.

Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes». Así las cosas, hay imposibilidad de emitir un nuevo pronunciamiento sobre el particular, lo que, en los términos del artículo 38 del decreto 2591 de 1991, supone la decisión desfavorable de la presente acción de tutela.

Ello, porque la acción como mecanismo que permite a las personas acceder a la administración de justicia, tiene que utilizarse de manera razonable y ponderada, a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. No sobra resaltar que tal disposición pretende evitar el abuso del derecho en el ejercicio de la acción de tutela y, de contera, impedir la pluralidad de pronunciamientos sobre una misma situación fáctica, como la que aquí se expone.

Así las críticas que nuevamente hace el accionante sobre las mismas autoridades, no serán objeto de otro pronunciamiento por parte de esta Sala, como ya se mencionó, toda vez que existe cosa juzgada constitucional, y no se puede pretender que el juez de tutela reexamine un asunto que ya fue sometido a estudio de la misma naturaleza. En este orden de ideas, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 13