República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 66357 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL7325-2016 Radicación n.° 66357 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1º) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso LUZ ELENA NAVARRETE MUÑOZ, quien actúa como agente oficioso de su hijo JUAN DAVID NAVARRETE MUÑOZ contra la sentencia proferida por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA, dentro de la acción de tutela que promovió la recurrente contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Luz Elena Navarrete Muñoz, actuando como agente oficioso de su hijo Juan David Navarrete Muñoz, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Refirió la señora que padece de cáncer renal; que Juan David Navarrete es su único hijo varón, que él sufrió un grave accidente en el que se vio afectada su pierna derecha, no obstante lo anterior, y de haber informado al Ejército Nacional su grave problema de salud, fue acuartelado.

Relató que ha transcurrido un año desde entonces y que el joven se encuentra reclutado en el Batallón de Florencia - Caquetá, sin que hasta el momento se le haya brindado la atención necesaria, aun cuando se ha visto agravado su estado de salud. Con fundamento en lo brevemente expuesto, solicitó que: “ 1. Se le ampare el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas de mi hijo JUAN DAVID NAVARRETE MUÑOZ. 2.

Se ordene a la entidad accionada, se le brinde de forma inmediata la atención médica que requiere (…)” Y como medida provisional, “Teniendo en cuenta la gravedad del estado de salud de mi hijo (…) comedidamente solicito (…), se ordene la atención inmediata en aras de prevenir el deterioro de sus salud.” (Fls. 1 al 16) II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el 28 de marzo de 2016, admitió la acción de tutela, notificó a la parte accionada y vinculó a las partes intervinientes para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, y no accedió a la medida provisional solicitada.

Al dar respuesta, el Batallón de A.S.P.C No. 12 “Gral. FERNANDO SERRANO URIBE” expresó que remitió a través de oficio por competencia la presente acción al Batallón Especial Energético y Vial No 9 “Gral. José María Gaitán” por cuanto, Juan David Navarrete presta su servicio militar obligatorio en esa unidad militar. (Fl.33) Por su parte, La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional pidió “Se proceda a DECLARAR LA IMPROCEDENCIA Y/O DESVINCULACIÓN DE LA ACCIÓN (…) en vista de la ausencia de vulneración de los derechos constitucionales del accionante.

De igual forma solicito se vincule a la Unidad o Batallón que se encuentra a cargo de la vigilancia de la prestación del servicio militar (…) a que tiene potestad de otorgar los mecanismos para el traslado, del Batallón al establecimiento médico y de la autorización o constancia para la prestación de los servicios.” (Fls. 38 al 41) En su oportunidad, el BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL No. 19 “GENERAL JULIÁN TRUJILLO LARGACHA” requirió “se declare la carencia actual del objeto que dio lugar a la presente acción de tutela puesto que han sido superados tal como lo ha señalado la H. Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos” citó jurisprudencia y anexó como pruebas “1.

Acta de compromiso debidamente firmada por JUAN DAVID NAVARRETE MUÑOZ seis 06 de noviembre del año dos mil catorce 2014. 2. Freno extra legal debidamente firmada (…). 3. Formatos de concentración e incorporación debidamente firmada (…) donde se da de alta por exámenes médicos, odontológicos y psicológicos.” (Fls. 50 al 59) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 8 de abril de 2016, resolvió: “ PRIMERO: DENEGAR la solicitud de tutela impetrada (…)” considerando al respecto que “no existe prueba en el plenario que al momento de su incorporación como soldado regular al Ejercito Nacional, esto es, el 6 de noviembre de 2014, su estado de salud no fuese adecuada para considerarlo apto para prestar el servicio militar.” (Fls. 60 al 76) III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó, reiteró los mismos argumentos del escrito de tutela y además, agregó que: “él entrego toda la historia clínica. 2. Ahora, no es cierto que no ha informado al Ejercito Nacional, su problema de salud, constantemente lo hace. Pero en el lugar que está no tiene servicio médico, pues es un batallón nuevo, es el 19. 3.

Recientemente que me visitó, le note su cojera, tiene encogido totalmente los tendones de los dedos de los pies. 4. Que lamentable fallo, el Tribunal debería presumir la buena fe de la suscrita, por lo que en consecuencia bastaría mis afirmaciones para que fuera relevada de la carga de la prueba. (…) ” (Fls. 100 al 104) IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y con los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

En los términos en que se plantea la impugnación, pretende la accionante: “Que se revoque el fallo de primera instancia (…) 2. Se ordene a la entidad accionada, se le brinde de forma inmediata la atención médica que requiere mi hijo JUAN DAVID NAVARRETE MUÑOZ. ” En atención a lo anterior, esta Corporación ha reiterado que para que se ordene a una entidad, bien sea a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional o una entidad promotora de salud (EPS) la práctica de un tratamiento o la entrega de un medicamento a favor de una persona, es necesario que esta última lo haya requerido previamente y aquella lo haya negado o exista una omisión de dar aplicación a las normas contenidas en el Plan Obligatorio de Salud, lo que no se evidencia dentro del plenario, en razón a que solo se limita la actora a relatar los derechos fundamentales constitucionales que presume vulnerados por la entidad accionada, sin que exista dentro del mismo pruebas conducentes a determinar que al momento del examen de ingreso, el cual es obligatorio y le fue realizado al joven, este hubiera desconocido las secuelas del accidente sufrido con antelación a su admisión en el Ejército Nacional, que como obra a folios 55 a 59, se puede constatar que bajo la gravedad del juramento, “En la actualidad no presento ningún impedimento físico para prestar servicio militar obligatorio” con respecto a la agente oficioso y a lo narrado en lo antecedentes se destacan las siguientes exenciones: “No soy hijo único de padre o madre o de unión permanente, de mujer viuda, separada, divorciada o madre soltera”, frente al hecho de la enfermedad padecida por la madre, siendo el mismo, consiente de la responsabilidad penal que acarrea incurrir en falso testimonio de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Penal concordado con el artículo 389 del Código de Procedimiento Penal, por lo que, en consecuencia pudo ser incorporado a las filas para la prestación del servicio militar, lo que adicionalmente también se pudo corroborar con el formato de concentración e incorporación aportado, en el que según los conceptos médicos emitidos se declaró apto, aunado al consentimiento informado que firmó Navarrete Muñoz, todo lo precedente para determinar que si éste vio afectado su estado de salud para prestar el servicio debió hacerlo saber a la entidad accionada al momento del ingreso, y no lo hizo, avizorándose su receptividad para incorporarse al Ejército Nacional.

En este orden de ideas, sin el anterior requisito no es posible inferir la violación de un derecho fundamental, a sabiendas que aun estando prestando el servicio militar, este no ha solicitado que se le brinde atención medica por lo que aduce está padeciendo, por lo que no es de recibo para esta Sala, que se presente esta acción de tutela cuando es evidente la pasividad del sujeto para hacer valer los derechos de los que ahora se duele.

Llegados a este punto, con el propósito de analizar el asunto sometido a estudio, ha de advertiste que la Jurisprudencia constitucional ha sostenido que sin desconocer el estado de angustia que lleva consigo la presencia de una enfermedad de algún miembro de la familia, la solución no está en acudir directamente al Juez de tutela, con base en una eventual negativa en la prestación del servicio por parte de la entidad, en razón que el Juez solo podrá examinar la presunta vulneración si en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad accionada o la entidad prestadora del servicio de salud en suministrar lo solicitado por el paciente.

Entonces, si dicha negativa no existe, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental. Por consiguiente, esta Corporación ha indicado que el Juez de tutela no puede dar órdenes con base en supuestas negligencias o desatenciones, en aras de la protección pedida, ya que solo le es dado hacerlo si existen en la realidad las acciones u omisiones de la autoridad y ellas constituyen la amenaza de algún derecho fundamental, de ahí que ha considerado que cuando se está ante la premura en la protección de derechos fundamentales, como la vida o la salud, el hecho de que no se haya requerido previamente a la entidad prestadora de salud, salvo casos verdaderamente excepcionales, impide que la acción de tutela proceda, por esta razón, se comparte los argumentos del cuerpo colegiado en la sentencia en esta instancia criticada.

En definitiva, deviene improcedente el amparo reclamado, toda vez que la tutela fue presentada en forma directa, sin que hubiere mediado una solicitud previa de la prestación de los servicios a la entidad demandada. En el mismo sentido, se advierte que el expediente no obra prueba alguna que permita establecer siquiera sumariamente la cuestión fáctica que, como antes se anotó, constituye el meollo del caso sub-lite, por lo que no es posible otorgar la protección irrogada, habida consideración que la accionante solo aportó la historia clínica del accidente sufrido por el joven, con anterioridad al ingreso y que al ser apto, se descarta todo impedimento físico que tuviera, lo que en suma permita establecer que la entidad accionada, no omitió el deber de prestar los servicios y la atención médica a su cargo, sin tener conocimiento de lo que aqueja al hoy impugnante.

Conforme a lo expuesto, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado por las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10