Radicación n.° 70658 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente STL7302-2023 Radicación n.° 70658 Acta 26 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) La Corte decide la acción de tutela que ALBA LUCÍA RIVERA PINEDA instaura contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA, trámite al que se vinculó a la JUEZA QUINTA LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.
I.
ANTECEDENTES La accionante instaura la acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social e igualdad. Para respaldar su petición, narra que se afilió al sistema general de pensiones en el régimen de prima media y el 30 de septiembre de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Colmena, hoy Protección S.A. Refiere que al momento del traslado de régimen pensional no recibió información clara, cierta y comprensible sobre las implicaciones de esa decisión, motivo por el cual instauró demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, Skandia S.A. y Protección S.A., para que se declarara la nulidad o ineficacia» de tal acto jurídico y se le permitiera cotizar en el régimen de prima media.
Indica que el asunto se asignó a la Jueza Quinta Laboral del Circuito de Pereira, autoridad que mediante fallo del 19 de julio de 2022 accedió a sus pretensiones. Señala que las demandadas presentaron recurso de apelación contra la decisión anterior y se surtió el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en consecuencia, a través de sentencia de 16 de noviembre de 2022 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, entre otras razones, porque laboró como gerente de la sucursal de pensiones y cesantías de la AFP Colmena, hoy Protección S.A. Indica que presentó recurso extraordinario de casación contra la providencia de segundo grado; sin embargo, por medio de auto de 6 de febrero de 2023 el ad quem no lo concedió, pues carecía de interés económico para recurrir.
Manifiesta que la autoridad judicial accionada transgredió sus derechos fundamentales, toda vez que desconoció el precedente jurisprudencial que esta Sala ha consolidado al respecto, situación que le impidió el «disfrute efectivo de la pensión», aun cuando ya cumplió con los requisitos legales para que se le reconociera la prestación por vejez.
Conforme a lo anterior, solicitó que se amparen los derechos fundamentales que invoca y que, como medida para restablecerlos, se deje sin efecto la sentencia de 16 de noviembre del 2022. En su lugar, requiere que se ordene al juez plural accionado que profiera una decisión de remplazo favorable a sus pretensiones. La acción de tutela se admitió mediante auto de 24 de mayo de 2023, a través del cual se corrió traslado a las autoridades convocadas y a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Durante el término concedido, la directora de la dirección de acciones constitucionales de Colpensiones afirmó que no ha vulnerado los derechos de la accionante y pidió declarar improcedente el amparo constitucional por ausencia de los presupuestos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial.
El representante legal de Skandia S.A. solicitó que se desvinculara a su prohijada de la acción de tutela porque no vulneró ninguna garantía fundamental a la actora. La Jueza Quinta Laboral del Circuito de Pereira allegó copia digital del expediente del proceso ordinario laboral objeto de estudio constitucional. El 31 de mayo de 2023, el expediente fue reasignado al despacho del magistrado Luis Benedicto Herrera Díaz, por cuanto la ponencia del magistrado Fernando Castillo Cadena no fue aprobada.
Sin embargo, mediante auto de 2 junio del mismo año, el nuevo magistrado ponente regresó las diligencias al que venía conociéndolas inicialmente y advirtió que la decisión que adoptaría como nuevo ponente, estaría en consonancia con el proyecto inicialmente presentado por el ponente remitente». En consecuencia, el asunto continuó su deliberación bajo el conocimiento del Magistrado Fernando Castillo Cadena, quien mediante auto de 21 de junio de 2023 remitió las diligencias al despacho del magistrado ponente, en razón a que su ponencia no fue aprobada en Sala de 21 de junio de 2023.
II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, por un particular.
El instrumento señalado procede excepcionalmente cuando la lesión de derechos de raigambre superior tiene su origen en una decisión judicial, siempre que se advierta que su contenido es opuesto a los fines esenciales del Estado Social de Derecho, caprichoso, arbitrario, abiertamente irracional o contrario a los derechos fundamentales de una persona.
Así, esta Sala ha establecido los presupuestos generales y específicos que dan lugar a la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural y ha señalado que uno de estos ocurre cuando se verifica que el juez en el proceso ordinario resuelve determinada materia con evidente e injustificado «desconocimiento del precedente judicial» aplicable.
La hipótesis señalada acaece cuando el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión primigenia y sin asumir la carga argumentativa necesaria y suficiente para alejarse de su contenido.
Ahora, en tales eventos, la acción de amparo debe cumplir los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez que rigen el instrumento de resguardo constitucional. Conforme a estos, quien acude al mismo debe hacerlo en un término razonable – 6 meses – y haber agotado todos los recursos ordinarios ante el juez natural, dirigidos al restablecimiento de sus garantías superiores.
Vale decir que estos requisitos constituyen un presupuesto de procedencia de la acción de tutela y únicamente pueden flexibilizarse si el proponente expone razones que realmente justifiquen su inobservancia o cuando se hace patente la existencia de un perjuicio grave e irremediable que afecte o amenace de manera inminente los derechos fundamentales que se invocan.
En el asunto que se analiza, la accionante señala que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira vulneró sus derechos fundamentales porque desconoció el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional. Al respecto, lo primero que debe señalarse es que la convocante interpuso recurso de casación contra el fallo de segundo grado; sin embargo, el Tribunal accionado no lo concedió porque no se configuró el interés económico para recurrir.
Así, como en este caso se cumplen los requisitos de procedibilidad mencionados anteriormente, la Sala procede a analizar la decisión cuestionada, para establecer si de su contenido se extrae la vulneración que alega la tutelante. En dicha dirección, se advierte que el Tribunal accionado se refirió inicialmente a los antecedentes fácticos y procesales del caso y determinó que el problema jurídico consistía en establecer si procedía la ineficacia de traslado de régimen pensional que la demandante efectuó. A continuación, referenció el criterio que ha mantenido esta Sala respecto a asuntos de ineficacia del traslado, según el cual: (i) las AFP tienen el deber de informar al afiliado sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen al momento de trasladarse de régimen pensional;
(ii) el formulario de afiliación es insuficiente para acreditar tal circunstancia; (iii) la carga de la prueba corresponde a la AFP, y (iv) los actos de relacionamiento, esto es, el traslado entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS- no convalida el eventual incumplimiento del deber de información por parte de las AFP.
Claro lo anterior, el Tribunal analizó las pruebas documentales y extrajo que la accionante estuvo afiliada al ISS desde el 27 de abril de 1989; que el 1.° de octubre de 1994 se trasladó al RAIS administrado por Colmena S.A.; que entre enero de 1992 y agosto de 2004 cotizó con la empleadora AFP Colmena, hoy Protección S.A., y que el 1.° de abril de 2008 se afilió a la AFP Skandia S.A. Posteriormente, indicó que en el interrogatorio de parte la demandante señaló que es abogada; que para el año 1992 desempeñaba el cargo de gerente del área de cesantías y pensiones de Colmena, hoy Protección S.A. y que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 trabajó como gerente del área de pensiones, cargo que desempeñó hasta agosto de 2004 y en el cual ejerció funciones administrativas.
Agregó que la hoy accionante indicó que en octubre de 1994 se trasladó de régimen «para dar ejemplo a sus empleados» y por estar «completamente convencida», dado que en el fondo privado le manifestaron que «el ISS se iba a acabar, que su mesada pensional sería más alta que en el RPM, pues el fondo obtendría unos rendimientos sobre sus aportes», y que con el paso del tiempo aprendió sobre los requisitos para pensionarse en cada uno de los regímenes pensionales.
En consecuencia, concluyó que el traslado de la demandante al RAIS y su permanencia en él fue producto de su voluntad, dado que, como gerente del área de Cesantías de Colmena S.A., conocía «las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado», toda vez que tuvo bajo su mando a los directores comerciales que impartían las capacitaciones sobre seguridad social en pensiones a los asesores comerciales de su empleadora.
Asimismo, señaló que al ser la demandante una profesional del derecho debía comprender el funcionamiento de dicho sistema y las consecuencias que acarreaba su traslado, motivo por el que revocó el fallo que profirió el a quo y, en su lugar, negó la ineficacia de traslado deprecada. En ese contexto, se advierte que a pesar de que el Tribunal referenció el precedente que esta Corporación ha establecido respecto al deber de información a cargo de las AFP,-sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017 y CSJ SL1452-2019-, en últimas desconoció su contenido, lo que a juicio de la Corte vulnera los derechos fundamentales de la accionante, como se explica a continuación. Lo primero que se advierte es que el Colegiado de instancia estableció que cómo la actora desempeñó el cargo de gerente del área de pensiones de Colmena S.A., hoy Protección S.A., conocía las consecuencias de su traslado pensional; sin embargo, dicha circunstancia por sí sola no es demostrativa de que conociera con suficiencia las características, condiciones, requisitos y demás información necesaria para establecer que se trasladó de manera informada.
Ello, porque en el interrogatorio de parte la demandante indicó que cuando desempeñó aquel cargo sólo realizó funciones administrativas, de modo que de tal afirmación no puede extraerse un conocimiento específico o especializado sobre el sistema pensional. Tampoco puede arribarse a tal conclusión con la declaración relativa a que asistió a unas capacitaciones que se impartieron a los asesores comerciales, pues de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal, la demandante indicó que las mismas versaron sobre la Ley 100 de 1993, sin especificar qué tipo de información se brindó en estas, lo que en todo caso sería irrelevante, si se tiene en cuenta que el deber de información suficiente debe demostrarse en el momento en que ocurre el traslado de régimen; sin embargo, en este punto no se especifica cuándo ocurrieron esas capacitaciones, como tampoco qué información se otorgó en ellas, carga probatoria que, se insiste, correspondía a la AFP demandada.
Adicionalmente, la Corte advierte que si bien el Tribunal indicó que la accionante señaló que se trasladó por estar «completamente convencida», ello lo fundamentó en que «el ISS se iba a acabar, que su mesada pensional sería más alta que en el RPM, pues el fondo obtendría unos rendimientos sobre sus aportes», información que, como puede apreciarse, es genérica e imprecisa, pese a que la Corte ha manifestado que la misma debe ser clara, precisa y oportuna (CSJ SL14426-2019).
Como puede advertirse, de la declaración de la actora no se infiere por sí mismo el cumplimiento del deber de información suficiente, máxime cuando la demandante afirmó que se trasladó de régimen «para dar ejemplo a sus empleados» y no porque la AFP le hubiese advertido las características, condiciones, ventajas y desventajas de tal acto jurídico.
Ahora, el hecho de que señalara que con el paso del tiempo se percató de que la información que en su momento le había brindado el asesor de la AFP no coincidía con la realidad, tampoco prueba un traslado informado, toda vez que ello debe analizarse en el momento en que se realizó tal acto jurídico y no con posterioridad a ese hecho. En efecto, entre otras, esta Sala, mediante providencia CSJ STL9045-2022, señaló: […] Por último, es evidente que el ad quem accionado tampoco acertó al establecer que correspondía a la actora la carga probatoria de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones « le generó un perjuicio cierto y real frente a los derechos pensionales », pues dicho proceder, además de constituir una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del Código General del Proceso.
En el fallo en cita precisó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado […] frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. […] Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Por último, se advierte que el hecho de que la actora sea abogada tampoco significa que conozca con precisión las particularidades del sistema general de pensiones, menos que bajo ese supuesto se le trasladen las consecuencias de un eventual traslado desinformado, tal y como lo ha establecido esta Sala en providencias CSJ SL158-2022 y CSJ SL3794-2021.
Por tal motivo, se dejará sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira profirió el 16 de noviembre de 2022 y las actuaciones posteriores a dicha decisión. Asimismo, se ordenará a la autoridad convocada que en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. Como consecuencia de lo anterior, se exhortará al Tribunal censurado a que, en lo sucesivo, acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de las sentencias CC C-621-2015 y CC SU-354-2017 de la Corte Constitucional.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales del accionante.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO JURÍDICO el fallo que el Tribunal convocado profirió el 16 de noviembre de 2022. En su lugar, ORDENAR a la autoridad convocada que, en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos aquí expuestos.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado, si este no fuere impugnado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA Salvo voto LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ (Con ausencia justificada) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Salvo Voto SCLAJPT-11 V.00 2 SCLAJPT-11 V.00