República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 66387 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL7283-2016 Radicación n.° 66387 Acta extraordinaria no. 50 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por FAMISANAR E.P.S., contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela que interpuso NESLENDYS JOSELÍN GOUDET FERNÁNDEZ en su contra y de la SECRETARÍA DE SALUD DEL META y VILLAVICENCIO, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, LA NACIÓN - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Se acepta los impedimentos manifestados por los Magistrados Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena, por encontrarse incursos dentro de la causal 1º del art. 56 del C.P.P., al actuar como vinculada la Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES NESLENDYS JOSELÍN GOUDET FERNÁNDEZ, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la VIDA, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL e « integridad física », presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió la accionante que es de nacionalidad venezolana, casada con el colombiano Andrés Felipe Rodríguez Guevara, quienes ingresaron a este país de manera voluntaria, toda vez que a su cónyuge se le presentó una oferta laboral con la sociedad Dragados Concay.
Expuso que en el mes de enero de la presente anualidad acudió a la E.P.S. FAMISANAR para realizar la respectiva afiliación en calidad de beneficiaria de su esposo, entidad que informó que « debido a la falta de documentos no era viable realizar dicho proceso », por lo que se dirigió a la Secretaria de Salud de Villavicencio, quien a su vez le comunicó que debía estar afiliada al Sisbén para obtener la prestación del servicio en salud, trámite que –dice- fue negado por falta de documentos.
Informó que a la fecha se encuentra en el séptimo mes de embarazo y que ha presentado quebrantos de salud, por lo que ha acudido a los servicios médicos, los cuales han sido negados por « encontrarse como extranjera en el territorio colombiano». Manifestó que adelantó el proceso de solicitud de documentación para obtener la cedula de extranjería o colombiana, pero que el tiempo que dura dicho trámite no es viable para la atención que requiere urgente por el área de salud, toda vez que el apostillaje y los demás procesos dejan en riesgo inminente la atención integral en salud.
Con base en los hechos narrados, solicitó, el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, pretendió que se garantice la atención integral en salud y la regularización de estadía como extrajera en Colombia. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 17 de marzo de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades accionadas, con el fin que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Al interior del trámite, la Secretaría de Salud del Meta, manifestó que le compete brindar la atención en salud a la población pobre no asegurada y que se encuentre incluida en la base de datos del Sisbén residente en el departamento del Meta y no que no estén afiliados a una E.P.S., de ahí que no puede asumir eventos que son competencia de otra entidad, como en este caso, que es de resorte de las entidades promotoras de salud.
La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, indicó que de acuerdo con la información suministrada por la Dirección de la Regional Orinoquia, la accionante ingresó al país el 10 de enero de 2016 por el puesto de control migratorio del Aeropuerto el Dorado y le fue concedió un permiso de ingreso y permanencia por un término de 90 días, los cuales son prorrogables por un período igual.
Explicó que para ser titular de una cédula de extranjería, deberá tramitar una visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual le permitirá permanecer en país por más de los 180 días que puede estar como turista. Agregó que deberá solicitar la prórroga de su permiso de ingreso, el cual está próximo a vencer, lo cual no ha realizado.
Por su parte, la Procuraduría General de la Nación solicitó ser desvinculada de la presente acción, toda vez que no le corresponde prestar los servicios de salud y tampoco ha actuado dentro las actuaciones administrativas que relata la actora en la demanda. Famisanar E.P.S., expuso que la accionante no registra en la base datos como usuaria ni beneficiaria de algún cotizante, por ende, no tiene acceso a los servicios de salud de la entidad.
Agregó que para acceder a dicho servicio, la petente debe cumplir con los requisitos para obtener la nacionalidad colombiana o un permiso especial para ingresar al territorio nacional. Solicitó se declare la falta de legitimación por pasiva frente a la E.P.S. Famisanar, toda vez que no ha violentado derecho fundamental alguno. Por ultimo La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, adujo que no tiene competencia en materia de prestación de servicios en salud, ni en materia de regularidad de permanencia de extranjeros en Colombia, función elevada de manera exclusiva por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
Surtido el trámite de rigor, el Tribunal de conocimiento de este asunto en primer grado, mediante sentencia de 5 de abril de 2016 concedió el amparo y ordenó a la E.P.S. Famisanar que procediera a afiliar a la accionante al régimen contributivo de salud en calidad de beneficiaria de Andrés Felipe Rodríguez Guevara « desde ahora y hasta por el término mínimo de seis (6) meses contados a partir del nacimiento del nasciturus, a menos que dicha entidad determine continuar con el servicio por un lapso mayor ».
Igualmente, ordenó al Departamento del Meta y el municipio de Villavicencio, que en caso que se negara el servicio a través del régimen contributivo, procediera a afiliar a la demandante en el régimen subsidiado de salud en las condiciones antes dichas. Advirtió que a las entidades que la atención se brindara a la tutelante es distinta a la que pudiera llegar a tener el que está por nacer, pues de convertirse en persona, tendría todos los derechos que le asisten a cualquier colombiano. Y requirió a la accionante para que adelantara las gestiones pertinentes para regular su estancia en Colombia.
Así refirió: (…) En efecto, observa la Sala que la aquí accionante tiene a la fecha 34 semanas de gestación, es decir, está próxima a dar a luz y por tal motivo es sujeto de especial protección por parte del Estado. Para ello debe permitírsele acceder al sistema de seguridad social en salud, y disfrutar de la atención y cuidado que requiere para tan importante etapa.
(…) Aclara la Sala, que la acción de tutela no es en principio la vía idónea para procurar que las entidades accionadas presten los servicios de salud a la tutelante, pues (…) debió realizar el trámite pertinente para la expedición de la visa y en consecuencia de la cedula de extranjería ante la UNIDAD ADMINISTRATIVA MIGRACIÓN COLOMBIA, por ser deber de los extranjeros que tengan o no ánimo de permanencia en Colombia, respetar la Constitución y la Leyes, cumplir los deberes que las normas le imponen; no obstante lo anterior, la condición especial que ostenta la actora en el momento, hace que la tutela se convierta en el mecanismo idóneo, pues puede generarse un perjuicio irremediable, ante la inminencia del servicio a la salud que requiere (…).
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la E.P.S. Famisanar, la impugnó, para lo cual expone que no es posible la afiliación a la accionante como beneficiaria de su cónyuge, toda vez que éste no ha radicado solicitud para la inclusión de más personas de su grupo familiar. Expone que la petente no cuenta con la capacidad de pago ni con los requisitos que la ley establece para que pueda ser beneficiaria del régimen contributivo, dado que el ingreso al país se realizó de « manera regular sellando únicamente el pasaporte».
Que en ese orden de ideas, los « extranjeros sin contrato de trabajo y/o sin ingresos serán vinculados al sistema de salud en el régimen subsidiado ». CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la CP y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura en procura de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, dada su importancia, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se venía entendiendo, dejando de lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje fundamental.
De ahí que a través de la L.1751/2015, «Por Medio de la cual se Regula el Derecho Fundamental a la Salud y se Dictan Otras Disposiciones», dispuso en su art. 2º que, «El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud».
En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.
Es pertinente mencionar que la seguridad social en salud, fue instituida para brindar a las personas una calidad de vida, mediante programas que creados por el Estado, para proporcionar la cobertura integral de las contingencias que puedan afectar la salud de los habitantes del territorio nacional. En virtud de ello, los arts. 2º y 3º de la L. 100/1993, establecieron los principios de eficiencia, universalidad, integralidad y solidaridad, donde determina que el Estado debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
Así mismo, el art. 157 ibídem, establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, crea las condiciones de acceso a los servicios de salud para todos los habitantes de Colombia, unos en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y, otros en forma temporal como participantes vinculados. El primero de ellos, esto es el régimen contributivo, se afilian las personas con capacidad de pago, el cual ha sido definido por el art. 202 de la L. 100/1993, modificado por el art. 30 de la L. 1607/2012, como un «conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso».
Los afiliados a éste régimen según los arts. 157 y 163 de la L. 100/1993, en concordancia con el art. 34 del D. 806/1998 serán entre otros, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, quienes dada su condición de cotizantes pueden incluir a su grupo familiar en calidad de beneficiarios, dentro de los cuales específicamente se encuentra el cónyuge.
También, importa precisar que el art. 3 del D. 1703/2002 estableció que para la afiliación al sistema se requiere la presentación de los documentos que acrediten las condiciones legales de todos los miembros del núcleo familiar, por lo que en el caso específico para cónyuge se debe allegar el registro del matrimonio. Agregó dicha norma, que para « todos los efectos, la entrega de tales documentos es suficiente para acreditar la condición de beneficiario de acuerdo con las normas legales », sin perjuicio que las entidades promotoras de salud realicen las auditorías correspondientes.
Por su parte, el régimen subsidiado, según el art. 157 de la L. 100/1993 se instituyó para aquellas «personas sin capacidad de pago», tales como, las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, así como los participantes vinculados en donde se ubica la población económicamente menos favorecidas por falta de capacidad de pago.
Ahora, el punto específico que confuta la convocada lo hace consistir en que no es la entidad competente para brindar la atención en salud a la actora, toda vez no cuenta con capacidad de pago, ni con los requisitos para que pueda ser beneficiaria del régimen contributivo, dado que su ingreso al país se realizó de manera irregular. Sea lo primero indicar que no es motivo de controversia la condición de estado de gravidez de la actora, la cual se encuentra acreditada con la ecografía de fecha 25 de enero de 2016 –folio 6- lo que la ubica en una situación de especial de protección y, que hace a la acción de tutela como un mecanismo procedente para amparar sus derechos fundamentales.
En efecto, como lo muestra las normas precedentes, resulta claro que las personas que constituyen el núcleo familiar del cotizante del régimen contributivo y que no cuenten con ingresos económicos, pueden ser afiliados a este régimen en calidad de beneficiarios, de ahí que la accionante en principio debería ser asistida por éste régimen, pues precisamente el sistema fue creado para que el grupo familiar dependiente del trabajador, tenga el derecho a acceder a la seguridad social en igualdad de condiciones de quien funge como cabeza de familia, sin que puedan establecerse criterios de distinción entre los miembros que lo conforman.
No obstante, tal y como se indicó en precedencia, el art. 3 del D. 1703/2002 estableció que para la afiliación del beneficiario al sistema se requiere la presentación del registro de matrimonio. Al respecto, se allegó con la demanda de tutela el « acta de matrimonio » celebrado el 29 de diciembre de 2015 elevada en la Registraduría Civil Parroquia 11 de Abril del municipio de Caroni, Estado de Bolívar de la República Bolivariana de Venezuela, pero sin apostillamiento ante el consulado correspondiente, y sin que surtiera el registro ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, dada la calidad de nacionalidad colombiana de Andrés Felipe Rodríguez Guevara, condición ineludible para acreditar la condición de beneficiaria.
De ahí que en el presente asunto, dado que el acta de matrimonio allegado es un documento público otorgado en país extranjero y, como no ha agotado los trámites legales pertinentes, no acredita la calidad de beneficiaria de Rodríguez Guevara, por lo tanto, en consideración a su estado de gravidez y de la especial protección que goza el nasciturus, es necesario inscribirla en calidad de « vinculada » al sistema según el literal b del art. 157 de la L. 100/1993, para que sea atendida por el sistema subsidiado, en las condiciones establecidas para ello, por el a quo constitucional, en desarrollo de los principios que rigen la seguridad social.
En tal sentido, se advierte que le asiste razón a la E.P.S. Famisanar, cuando alega que no tiene la obligación de afiliarla, ya que no se demostró la calidad de beneficiaria de uno de sus contribuyentes y, por ende, no es llamada a responder por la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. Lo anterior, no es impedimento para que la entidad accionada niegue la afiliación de la actora en calidad de beneficiaria de Andrés Felipe Rodríguez Guevara, al momento que llegare a acreditar con los requisitos para acceder a ello y del que está por nacer.
En este orden de ideas, se revocará el numeral segundo literal a) en el sentido de desvincular a la a la E.P.S. Famisanar y se mantendrá las demás ordenes de tutela dada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo literal a), del fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela promovida por Nesleny Joselin Goudet Fernández, en el sentido de denegar el amparo frente a la E.S.P. Famisar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En lo demás se confirma el fallo impugnado SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3