República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66321 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL7280-2016 Radicación 66321 Acta extraordinaria n° 50 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, parte accionada en este asunto, contra el fallo proferido por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE FLORENCIA, dentro de la acción de tutela que FERMÍN OSPINA ROJAS promovió contra la recurrente y la DIRECCIÓN NACIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN de la misma entidad.

I.

ANTECEDENTES FERMÍN OSPINA ROJAS instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al TRABAJO, DEBIDO PROCESO y a lo que denominó « UNIDAD Y ESTABILIDAD FAMILIAR», los cuales estimó vulnerados por las accionadas. En respaldo de sus pretensiones, el actor informó que labora al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 9 de noviembre de 1992, donde se ha desempeñado como Fiscal Seccional en el Departamento de Caquetá, durante 26 años y, por disposición de los diferentes directores seccionales de la entidad, ha trabajado en varios pueblos circunvecinos del departamento, tales como Puerto Rico, Florencia y actualmente en Belén de los Andaquíes, pues, según explica « los pueblos del Caquetá son cercanos y ello [le] ha permitido, los fines de semana, reencontrar [s] e con [su] familia y estar pendiente de ésta», la cual se encuentra radicada en la ciudad de Florencia. Expresó que el 15 de febrero de la presente anualidad, el área administrativa de la Fiscalía General de la Nación le notificó de la resolución n ° 095 de 25 de enero de 2016, mediante la cual la Dirección General de Apoyo a la Gestión de esa entidad, ordenó trasladarlo a la ciudad de Bogotá, para nombrar en Florencia a otra funcionaria, que hasta ese entonces laboraba en la capital del país. Lo anterior, con sustento en la «necesidad del servicio».

Sostuvo el peticionario que los «traslados recíprocos» previstos en el Acuerdo PSAA10-6837 de 17 de marzo de 2010, presuponen que los dos funcionarios de carrera acuerden intercambiar sus sedes territoriales de trabajo, con la autorización previa del empleador, lo cual no ha sucedido, pues nunca ha acordado tal traslado, además que la autoridad accionada recurre a una presunta «necesidad del servicio», para justificar lo que denomina, «un interés de desacomodamiento del funcionario, lo que genera inconvenientes personales, familiares y hasta laborales», pues afirma que, en la seccional Caquetá hay varias vacantes sin proveer, tanto así, que ha desempeñado su cargo en diferentes poblaciones.

Indicó que recurrió en reposición y apelación subsidiaria el acto administrativo que dispuso su traslado, sin obtener éxito, ya que se le negó la alzada con fundamento en que, según la Dirección General de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, « ella es delegada del Fiscal General de la Nación» y, en ese orden de ideas, « la decisión sería la misma».

Manifestó el promotor: «con el traslado efectuado, se me afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales, habida cuenta que me saca del contexto de mi núcleo familiar, me pone en graves afluías (sic) y lo peor, se me desmejora las condiciones personales, ya que gracias a la Fiscalía General de la Nación he hecho mi carrera como funcionario y he adquirido unos bienes como una pequeña propiedad y mi familia goza de una tranquilidad garantizada por mi presencia aquí mismo en el departamento».

Finalizó su exposición de motivos diciendo que la decisión del ente accionado es arbitraria, pues existen varias vacantes en la seccional Caquetá, pero prefiere trasladarlo en desmedro de sus derechos. Con base en los hechos narrados, el actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados, para que se deje sin efectos la resolución n° 095 de 25 de enero de 2016 que fue proferida por la Dirección General de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación. Como medida cautelar, pidió que se suspendan los efectos del acto administrativo mencionado, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 3 de marzo de 2016, la Sala Única del Tribunal Superior de Caquetá, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y ordenó a la accionada que informara cuántas vacantes existen para el cargo de fiscal seccional en dicho departamento.

En la misma oportunidad, accedió a la medida cautelar solicitada y dispuso la suspensión de la resolución n° 095 de 25 de febrero de 2016, tras argüir que « no se advierte sólidamente justificada la necesidad del servicio invocada como fundamento de la resolución de traslado ». Dentro del término, la Dirección General de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación manifestó oponerse al amparo y explicó que ordenó el traslado del funcionario a otra seccional, en procura del mejoramiento del servicio, de manera que tal decisión no puede calificarse como arbitraria ya que dicha entidad posee una planta de personal global y flexible, que según el art. 2° del D.L. 018/2014, posibilita el traslado y reubicación de los funcionarios en cualquier momento, situación que era conocida por el tutelante desde que comenzó a prestar sus servicios a la entidad.

Consideró que el traslado del accionante se da en ejercicio del ius variandi con el que cuenta la entidad, de acuerdo a lo indicado en los arts. 87 y 88 del D.L. 021/2014 y con miras a implementar estrategias de gestión señaladas por el Fiscal General de la Nación, además que debe considerarse que el cambio de sede del actor en nada alteró sus condiciones laborales, salariales o prestacionales, razón por la cual no puede tomarse como una desmejora para aquel.

Añadió en su defensa que la acción de tutela no puede prosperar en este caso, toda vez que el interesado no demostró la existencia de un perjuicio irremediable y que, ante tal situación, debe acudir a los mecanismos ordinarios de los cuales dispone para cuestionar el acto administrativo que dispuso su traslado, ello a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 16 de marzo de 2016 concedió el amparo, dejó sin efectos el acto administrativo 095 de 25 de enero de 2016 y ordenó a la accionada que en el término de cuarenta y ocho horas restablezca a Fermín Ospina Rojas en su lugar de trabajo en la Subdirección Seccional de Fiscalía y de Seguridad Ciudadana de Caquetá. Consideró el a quo que si bien a la empleadora le asiste ius variandi para disponer sobre la movilidad de los funcionarios, ésta facultad no es absoluta, pues tiene el deber de evaluar las condiciones particular en cada caso, ya que aquellas sólo se pueden alterar cunando se busque el mejoramiento del servicio.

En el caso de Fermín Ospina Rojas, encontró demostrado que este ha ejercido el cargo en el departamento del Caquetá durante años, con rendimiento satisfactorio y que actualmente tiene una expectativa pensional clara; que tiene tres hijos, uno mayor de edad y dos de 17 y 15 años, quienes adelantan estudios de secundaria en instituciones educativas de dicho departamento y que su esposa se dedica al hogar, todos los cuales dependen económicamente de él, según las declaraciones extrajuicio que se aportaron al trámite.

Por tales razones, el juzgador de primer nivel estimó que la decisión de trasladarlo vulnera sus derechos fundamentales, ya que «resulta intempestiva e injustificada, no brinda una explicación plausible de sus motivos o necesidad, sin que sean admisibles los argumentos relacionados con la existencia de simples criterios de necesidad derivados de contar con una planta global y flexible », además que la accionada no demostró haber evaluado previamente las condiciones personales y humanas del funcionario a trasladar.

V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Dirección General de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación la impugna mediante memorial visible a folios 119 a 136 del plenario, para lo cual se ratificó en las razones que expuso en su escrito de contestación referentes a la planta global y flexible de la institución y a que el traslado se hizo con el fin de mejorar el servicio de justicia. Puntualizó que no se han desmejorado sus condiciones salariales ni laborales, ya que fue reubicado en un cargo similar, con igual salario y que, si así lo desea, puede trasladarse con su núcleo familiar a la ciudad de Bogotá, de manera que la unidad y armonía familiar no se ven necesariamente resquebrajados, pues para que aquellos se materialicen no es indispensable la unidad física de techo y lecho, sino que va más allá e « implica lazos espirituales que irradian amor y afecto».

Señala que el juez conocedor no hizo la ponderación entre las necesidades del servicio de la institución y las del funcionario, cuando las primeras de ellas deben prevalecer sobre las segundas, pues aquellas fueron evaluadas por el nominador con fundamento en los resultados de gestión. Finalmente, insistió en que la tutela es improcedente porque lo que se busca es enervar un acto administrativo y contra tales decisiones cabe el control jurisdiccional, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

VI. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su art. 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la norma en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Del examen y análisis del caso que hoy fija la atención de esta Sala, se observa que nada hay que cuestionarle a la decisión de tutela proferida por la Sala a quo, por cuanto, resulta cierto que en asuntos de las connotaciones que aquí se ventilan, si bien se mantiene el criterio general de improcedencia de este mecanismo de protección ante la existencia de medios judiciales de defensa idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen el traslado de servidores públicos, en ejercicio de la potestad del ius variandi locatio, tales como las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; es lo cierto también, que conforme lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia excepcional de esta modalidad de resguardo en tales eventualidades queda condicionada a la acreditación de eventos o circunstancias, en las que se advierta una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.

Es así como la Corte Constitucional en sentencia T-468/2002, reiteró las reglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en tales eventos al precisar que: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. En el caso de autos se evidencia por esta Sala, estar en presencia de tales exigencias que permiten dar prosperidad a la acción de tutela incoada, tal como así ocurrió. Y es que, sin desconocer que la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el caso de la Fiscalía General de la Nación, dicha potestad no tiene carácter absoluto y debe considerarse la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar.

Y ello ocurre en el caso de autos, pues se advierten amenazados derechos fundamentales de sujetos de especial protección como son los dos menores hijos del promotor, quienes con la decisión intempestiva e inmediatista de la entidad accionada, de trasladar a su padre a la ciudad de Bogotá, pueden ver truncados los estudios que cursan actualmente en las instituciones educativas Liceo Superior Primeras Luces y San Francisco de Asís de Florencia – folios 24 a 27-, o en su defecto, de no ser posible que este se traslade con su núcleo familiar, se estaría favoreciendo la ruptura de la unidad familiar, indispensable para el desarrollo integral de los jóvenes.

Además, como bien lo indicó el tribunal a quo, también se advierten amenazado el derecho a la salud del peticionario, quien cuenta con 60 años de edad y se encuentra en tratamiento quirúrgico de implantes dentales «que se extiende a una duración aproximada de seis meses» con controles periódicos –según certificado adjunto a folio 37-, con lo cual, el traslado pone en peligro sus condición de vida, pues el tratamiento que requiere puede verse interrumpido ante un traslado prematuro a otra ciudad, a más de impedirle planificar y adoptar de manera previa y preventiva las medidas necesarias para que la atención médica requerida se le continúe brindando en las condiciones que lo requiere.

Bajo este panorama, surge la necesidad de intervenir, tal como así lo hizo el Tribunal de primer grado, como juez constitucional, para impedir que se genere un perjuicio irremediable en este asunto, acompañando esta Sala las medidas que se adoptaron para su conjura. En este orden de ideas, sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone confirmar el amparo concedido en primera instancia en los términos en que se hizo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 14