CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 83497 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL7258-2019 Radicación n° 84497 Acta 19 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte la impugnación que interpuso ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA contra el fallo proferido el 29 de marzo de 2019 por la SALA DE CASACIÓN CIVIL, dentro de la acción de tutela que adelanta el recurrente contra la SALA DE CASACIÓN PENAL, trámite que se hizo extensivo a las partes e intervinientes en el proceso penal objeto de cuestionamiento.

I.

ANTECEDENTES ÓSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA presentó acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, LIBERTAD, DEFENSA y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial encausada. Refirió el promotor que en calidad de Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali se adelantó una investigación penal en su contra por el delito de prevaricato por acción agravado.

Explicó que la conducta que motivó dicho trámite obedeció al proceso penal que cursó contra David Olaya Mondragón por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas. Refirió que en dicho trámite, el 1.º de agosto de 2013 convocó a las partes para celebrar audiencia pública, la cual no se llevó a cabo, a pesar de que compareció el Fiscal Veintiséis Seccional, a quien le informó que la vista pública se realizaría para el 26 de del mismo mes y año. Adujo que el 5 de agosto de esa anualidad, el fiscal recibió el oficio n.º 1871 de 1.º de agosto suscrito por el aquí accionante en calidad de «secretario» del despacho, en el que se citaba el 28 de agosto a las 2:00 p.m. « para audiencia pública de permiso para estudiar al ciudadano David Olaya Mondragón (…) sírvase usted tener en cuenta esta como única fecha para la realización de la vista pública en el lugar del 26/08/2013».

Narró que el 28 de agosto de 2013 realizó la diligencia sin la presencia del fiscal del caso, y que apoyado en las declaraciones extrajuicio rendidas ante notario y la certificación de buena conducta del sindicado, revocó la medida de aseguramiento de Olaya Mondragón y, en consecuencia, ordenó su libertad. Narró que por los hechos anteriores, fue denunciado por la víctima María Stella Cometa Capote y, que después del correspondiente trámite procesal, el 4 de julio de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali lo condenó a la pena de 48 meses de prisión y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 80 meses y como sanción accesoria, la de pérdida del empleo de Juez Doce Penal Municipal con Función de Garantías de Cali.

Agregó que presentó recurso de apelación ante la Sala de Casación Penal, Colegiado que en sentencia de 26 de septiembre de 2018 confirmó la determinación de primer grado. Adujo que las autoridades convocadas incurrieron en indebida valoración probatoria y en una vía de hecho al considerar que la audiencia se aplazó sin justificación alguna, y por cuanto se impuso una responsabilidad objetiva « cuando dice que el hecho de tener antecedentes el imputado David Olaya Mondragón, constituye un peligro para la comunidad, y que este requisito subjetivo está sujeto a que exista la inferencia razonable de autoría (…), así como lo enunciado respecto el (sic) ‘nítido texto legal’, refiriéndose a la interpretación que de la ley dio el condenado, pues esta figura aplicada al caso concreto sí se dio, ya que la norma aplicada y debidamente interpretada fue el art. 318 del C. de P. Penal o Ley 906 de 2004».

Con base en lo anterior, acudió a esta acción para obtener la protección de sus derechos fundamentales y, para su efectividad, pretendió, según se infiere del escrito inaugural, que se dejen sin valor y efecto las providencias que le impusieron la condena por el delito de prevaricato por acción. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 18 de marzo de 2019, la Sala de Casación Civil admitió la acción tutela, ordenó notificar a las autoridades involucradas y vincular al trámite a todas las partes y los intervinientes en la causa penal que dio origen al presente asunto, a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Sala de Casación Penal solicitó desestimar las pretensiones del accionante, toda vez que su demanda se convierte en el intento de reabrir un debate ya concluido y de convertir la acción de tutela en una instancia adicional a las establecidas por la Constitución y le ley.

Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali remitió copia de las providencia objeto de censura. Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante fallo de 29 de marzo, denegó el amparo constitucional al considerar que la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar este amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el valido, ni cuál de la inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugna, para lo cual solicita que se revise la decisión emitida por las autoridades convocadas y se conceda el amparo invocado. IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir ante los jueces en busca de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, con las actuaciones u omisiones de los jueces que violenten en forma evidente y grosera las garantías superiores, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

En el presente asunto, lo pretendido por el actor es que se dejen sin efecto las sentencias proferidas el 4 de julio de 2018 y 26 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Penal de esta Corporación, respectivamente. Lo anterior, debido a las vías de hecho en las que presuntamente incurrieron las autoridades judiciales accionadas.

Al respecto, en cuanto al punto de debate, advierte esta Corporación -y como bien lo precisó el a quo constitucional-, que si bien el tutelante controvierte en su demanda las providencias emitidas en primera y segunda instancia en el proceso penal que se adelantó en su contra, la Sala únicamente se ocupará de la que dictó el fallador ad quem, esto es, la Sala de Casación Penal, porque ella es la que dirimió el asunto de manera definitiva Establecido lo anterior, se advierte que no le asiste razón a la parte actora cuando pretende que se revoque la decisión censurada, toda vez que no se observa que sea arbitraria, caprichosa o inconsulta, ni que el Colegiado hubiese incurrido en las vías de hecho que le atribuye el promotor.

Por el contrario, no puede perderse de vista que en relación al reproche consistente en que fue condenado sin valorar las pruebas que identificaban la veracidad de los hechos, debe precisar la Sala que dicha afirmación carece de sustento, toda vez que la Colegiatura endilgada después de realizar un exhausto análisis del contenido demostrativo, concluyó que en realidad el a quo atinó al advertir que los actos del aquí accionante «estuvieron dirigidos a desconocer, de manera ostensible, las garantías procesales de una de las partes –la fiscalía-, al igual que las normas que regulaban la materia objeto de decisión. Lo anterior, con la finalidad de revocar irregularmente la medida de aseguramiento que pesaba en contra del entonces imputado David Olaya Mondragón».

En efecto, la autoridad convocada comenzó por advertir que los argumentos del apelante consistían en lo siguiente: (i) que el procesado dictó una decisión en derecho, y (ii) que fue intranscendente el equívoco en la « citación dirigida al fiscal», por cuanto este conocía de la petición de revocatoria de medida de aseguramiento, siendo debida y oportunamente enterado de la celebración de la audiencia. En efecto, la homóloga Penal consideró: (…) Pues bien, respecto de lo primero -la violación de las normas que regulan la revocatoria de la medida de aseguramiento-, dígase que el Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías (…) en lugar de cumplir las exigencias inherentes a la justificación de la revocatoria de la medida de aseguramiento (consagradas en el art. 318 del C. de P. P.) se limitó a señalar que de la prueba allegada por el defensor se podía inferir que el imputado Olaya Mondragón no era el autor de los delitos de homicidio agravado y porte de armas, y fue así como desconoció y omitió ocuparse de desvirtuar los precisos criterios y elementos de juicio que su homólogo tuvo en cuenta a la hora de imponer la medida.

(…) Se extrae de lo anterior que la imposición de la medida de aseguramiento requiere como presupuestos la inferencia razonable de autoría y, al mismo tiempo, un examen sobre su necesidad (art. 308 del C. de P. P.), que involucra tres criterios específicos: a) la necesidad de evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, b) la necesidad de conjurar el peligro que el imputado constituye para la sociedad y la víctima, c) la necesidad de impedir que el procesado no comparezca al proceso o eluda el cumplimiento de la sentencia. Es así, entonces, que, acorde con el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, la revocatoria exige que los nuevos elementos de juicio permitan inferir que “han desaparecido los requisitos del artículo 308”, esto es, los criterios que tuvo en cuenta el juez de garantías que impuso la medida de aseguramiento.

Esto último -se insiste- no lo cumplió el entonces Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías (…). De sus razonamientos, largamente expuestos en la audiencia de revocatoria, se extrae a las claras que, en lugar de analizar cómo fue que perdieron vigencia los elementos de juicio y criterios que en su momento tuvo en cuenta la Juez 21 Penal Municipal de control de garantías para soportar la medida, no hizo cosa distinta que acoger los criterios de la defensa sobre cómo las pruebas nuevas permitían concluir la supuesta inocencia del imputado (…).

Asimismo, el ad quem adujo que el procesado «omitió» pronunciarse frente al peligro para la sociedad que representaba Olaya Mondragón por ser reincidente en delitos graves, en la medida en que había sido condenado por delitos de homicidio y fuga de presos, pero que en «contraste, (…) se limitó a apreciar que una persona que ha vivido por muchos años en el mismo domicilio y que es padre de familia no puede ser un peligro para la sociedad».

Ahora bien, frente al reparo del desconocimiento de los derechos y garantías de una de las partes del proceso, la Sala de Casación Penal precisó que se ejecutaron conductas para evitar la comparecencia del ente investigador. Para ello, destacó: (…) i). La emisión de dos oficios citatorios con el mismo número y dirigidos al Fiscal 26 Seccional, uno de ellos -que sí fue entregado al destinatario- requiriéndolo para comparecer a una audiencia de permiso de estudio, y el otro -del que no existe prueba de que hubiera sido entregado al fiscal, pero que fue incorporado al expediente- a la audiencia de revocatoria; ii).

La suscripción de tales oficios por el propio dr. Gil Zúñiga, como secretario del despacho, situación evidentemente falsa, que además soslaya el mandato legal según el cual las citaciones las ordena el funcionario judicial, pero se cumplen a través de la secretaría (…). iii). La insistencia del entonces juez de garantías en el sentido de dar a entender que la ausencia del fiscal dejaba ver su falta de interés y razones para ejercer el contradictorio.

Tal apreciación no fue más que un intento de darle apariencia de legalidad a una decisión que carecía de ella, pues el juez sabía que el fiscal había acudido cumplida y oportunamente a la citación del 1º de agosto, sabía que él mismo lo había citado a una audiencia de distinta naturaleza y, por lo mismo, sabía que el fiscal no iba a comparecer.

Ahora bien, que -como lo asegura el defensor- el dr. Óscar Marino Gil Zúñiga acostumbrara elaborar y librar él mismo las citaciones no es más que una afirmación sin sustento y que, aún si se admitiera, de todos modos no lo relevaba de informar verazmente el objeto de la diligencia como lo exige una debida citación, ni lo autorizaba para suscribir un oficio citatorio falseando la identidad de su cargo.

Adicionalmente, la defensa sostiene que, acorde con el artículo 142-3 del C. de P. P., era deber del fiscal asistir a todas las audiencias a las que fuera citado (…). La tesis defensiva no puede ser de recibo porque supone la inversión del principio orientador de la buena fe en la actuación procesal, en la medida en que pone en cabeza del sujeto procesal el deber de sospechar de la veracidad de las comunicaciones judiciales que recibe.

Lo cierto es que si el Fiscal 26 Seccional recibió del Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías una citación a una audiencia de permiso para estudiar –diligencia de muy distinta naturaleza a aquella que estaba pendiente- no tenía la obligación de suponer una falsedad en la comunicación (…). Consecuente con lo señalado, se tiene entonces que los fundamentos de orden jurídico y probatorio en los que se afianzó la homóloga Penal para confirmar la decisión de primer grado, no aparecen arbitrarios, ni carentes de base jurídica o fáctica, por lo que resultan razonables, sin que sea dable al juez constitucional entrar a controvertir lo decidido.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 3