Radicación n.° 84275 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL7250-2019 Radicación n.° 84275 Acta n.º 17 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante, CLAUDIA PATRICIA SERNA GALLEGO, en calidad de Defensora de Familia del ICBF, y en representación de la menor M.C.P.C., contra la decisión del 26 de marzo de 2019, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, dentro de la tutela que formuló contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO y la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES La actora instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, defensa técnica cualificada, debido proceso, interés superior del niño, y correcta administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Defensoría del Pueblo y la Universidad Nacional de Colombia. Refirió que el 25 de junio de 2018, se dictó un fallo por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro de la acción de cumplimiento con radicado n.º 19001233302201800014000, en el que ordenó a la Defensoría del Pueblo «reglamentar los requisitos mínimos que deben acreditar los defensores públicos, en los términos que establece la Ley 941 de 2005»; que en cumplimiento a dicha orden, se expidieron varias resoluciones, entre ellas la 939 del 24 de agosto de 2018 «por la cual se establecen las categorías, requisitos mínimos y honorarios de los Defensores Públicos del Sistema Nacional de Defensoría Pública y se dictan otras disposiciones»; que dicho acto administrativo vulnera materialmente los derechos de los niños, niñas y adolescentes «al abolir de la normatividad el requisito de la experiencia específica y establecer como requisitos mínimos: Título de Abogado, Título de Posgrado en áreas relacionadas con el penal, 3 años de experiencia en litigio penal».

Aclara que se usa el término «abolir» porque, «desde el punto de vista, que de las resoluciones se sustrae el requisito de la experiencia específica de la defensa técnica cualificada, experiencia que la [D]efensoría del [P]ueblo exigía, en el manual de contratación del año 2014, misma experiencia que desaparece en la [R]esolución 939 de 2018, experiencia mínima que en el caso de infancia y adolescencia tiene su origen, en el interés superior del menor»; que a través de la Resolución 052 de 2019 se fijaron los parámetros para la participación en el proceso de selección de defensores públicos; que al incluir el sistema de responsabilidad penal para adolescentes en el programa de penal general, mixto, oral acusatorio, y otros, se transgreden los derechos de los menores al permitir que «cualquier defensor público que no cumpla con los estándares exigidos en la norma referente a infancia y adolescencia», los represente.

Formuló como pretensiones que se ordenara a la Defensoría del Pueblo, i) «modificar, complementar o adicionar la resolución 939 de 2018, en cuanto a los requisitos mínimos de idoneidad “calidad” y experticia “cualidad”, para prestar el servicio de defensor público en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes», ii) «modificar, complementar o adicionar la resolución 1008 de 2018, para categorizar el sistema de responsabilidad penal para adolescentes de forma inequívoca, garantizando el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, para que el ejercicio en esta materia sea prestado única y exclusivamente para quienes demuestren idoneidad y experticia en la materia, requisitos que son de rango constitucional […]», que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la misma autoridad que complemente, adicione o modifique la Resolución 052 de 2019 junto con sus anexos, en el entendido de «consignar los requisitos de especialidad, experiencia y experticia para quienes aspiren al cargo de Defensor Público en el programa de responsabilidad penal para adolescentes».

Frente a la Universidad Nacional de Colombia, solicitó que se le ordene «modificar la plataforma de inscripciones a la convocatoria con el fin de crear un ítem especial en el que se especifiquen los requisitos para el programa de infancia y adolescencia», y además pretende que se suspenda la convocatoria para la selección de defensores públicos, « hasta cuando se realicen las adecuaciones necesarias garantices (sic) plenamente los derechos de los niños[,] niñas y adolescentes».

(fols.1 a 22) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por proveído del 14 marzo de 2019, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas y vinculó a los interesados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Universidad Nacional de Colombia alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, dijo que actúa, «solamente como desarrollador, y que su participación en el proceso de selección se circunscribe dentro de los parámetros estipulados en el Contrato interadministrativo No. 386 de 2018», que no tiene competencia para resolver las peticiones de la accionante sino que esta recae en la Defensoría del Pueblo.

Agregó que la tutela no es el mecanismo para cuestionar los actos administrativos que reglamentaron el concurso objeto de reproche, y que por tanto resulta improcedente. (fols. 32 a 37) La Defensoría del Pueblo en su informe refirió que es imprecisa la accionante en sus argumentos, que cita de manera incorrecta la normativa, pues hace alusión a un manual de contratación del año 2014, el que fue derogado por la Resolución 1070 de 2017, y esta a su vez corrió la misma suerte mediante la Resolución 1131 de 2018.

Que incurre en error cuando «habla de los profesionales que “aspiren al cargo”, por cuanto el proceso de [s]elección no corresponde a un concurso de méritos encaminado a proveer cargos de carrera ni empleados públicos, sino a un proceso de selección encaminado a la escogencia de perfiles con acreditada idoneidad y experiencia para que prestes (sic) sus servicios profesionales como defensores públicos, vinculados mediante contratos de prestación de servicios profesionales, tal como lo ordena el artículo 26 de la Ley 941 de 2005 ».

Solicitó negar el amparo por falta del requisito de subsidiariedad y por ausencia de perjuicio irremediable. (fols. 38 a 46) La Procuraduría General de la Nación adujo que «la posición de la Procuraduría Judicial Para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, en el asunto de la referencia es que debe aplicarse el carácter diferenciador del SPA y por tanto, debe concederse la tutela, por ser el instrumento idóneo para el amparo de los derechos fundamentales de los adolescentes y en ese sentido las entidades accionadas está[n] en el deber ineludible, de garantizarle a toda esa comunidad los derechos fundamentales a la igualdad […]».

(fols. 47 a 50) La Sala que asumió el conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 26 de marzo de 2019, negó el amparo deprecado, para lo cual aseveró que «más allá de analizar la legalidad de los actos reprochados, advierte la Sala que no existe ningún (sic) razón para considerar los argumentos expuestos por la demandante como suficientes para, por esta vía excepcional, ordenar la modificación de las [r]esoluciones por medio de las cuales se establecen los requisitos mínimos para desempeñarse como Defensores Públicos. […] es claro que el descontento de la tutela emerge de la presunción de que un defensor público que no haya ejercido funciones en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, no tiene la capacidad de ejercer una adecuada defensa de los sujetos que el programa cobija, inferencia que no tiene en el plenario soporte alguno y que lejos de ser garantía para los menores resulta ser un prejuzgamiento sin soporte alguno, eso sin contar con el hecho que en ningún momento los infantes involucrados quedan desprovistos de protección y defensa.».

(mayúsculas en el texto original) (fols. 52 a 58) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, para lo cual refirió en síntesis que no comparte el problema jurídico planteado por el juez de primer grado, «sobre la procedencia de la tutela para dejar sin efectos un acto administrativo de carácter general y abstracto»; que su pretensión se encamina a que se ordene «la suspensión de la convocatoria para selección de defensores públicos, hasta tanto se realicen las adecuaciones necesarias […]», que en ningún momento se solicitó la nulidad de las resoluciones que reglamentaron el concurso, sino detener las actuaciones de dicho trámite, «hasta el cumplimiento del bloque de constitucionalidad y normatividad».

(fols. 62 a 65) CONSIDERACIONES El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previamente señalados.

No hay duda que esta vía solo procede cuando no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual evidencia su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En el presente asunto, se pretende por la señora Claudia Patricia Serna Gallego que por esta vía se ordene a la Defensoría del Pueblo que suspenda el trámite del concurso para designar a los defensores públicos, que fue convocado mediante la Resolución 939 del 24 de agosto de 2018.

En el caso que se analiza, es indiscutible que aunque la accionante afirma que no pretende «la nulidad de la resoluciones que reglamentaron el concurso», sino la suspensión del mismo hasta tanto «se realicen las adecuaciones necesarias», ello implica necesariamente la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez constitucional, cuya competencia está atribuida de manera exclusiva a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para lo cual, debe la reclamante acudir al dispositivo ordinario idóneo para la protección de los derechos que considera transgredidos con la expedición de la Resolución 939 de 2018 y los demás actos que de ella se derivan, en la que tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares que, como lo ha dicho la Corte, «por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la defensa de los derechos que considera vulnerados».

CSJ STL8818-2017. Remedio procesal que resulta ser efectivo e idóneo para perseguir el fin que busca, la suspensión del concurso adelantado por la Defensoría del Pueblo; pues la acción consagrada en el artículo 86 superior, no puede convertirse en un atajo para evitar los procedimientos y los procesos consagrados por el legislador para dirimir los conflictos que se suscitan entre los asociados y la administración, conforme se estipula en el numeral 1.º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Por lo anterior, ante la existencia de mecanismos judiciales apropiados y eficaces para definir la controversia planteada por Claudia Patricia Serna Gallego en nombre propio y en representación de la menor M.C.P.C., el amparo constitucional deviene en improcedente, aun como mecanismo transitorio, pues no está demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional; por ello, habrá de confirmarse la sentencia impugnada conforme a lo dicho en precedencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado de conformidad con las razones explicadas.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10