República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59489 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL7242-2015 Radicación n.° 59489 Acta 17 Bogotá, D.C., tres (03) de junio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por KELLY YOHANA SALAZAR URREA quien actúa en nombre propio y como agente oficiosa de ANDERSON ALEXANDER CASTRILLON, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 12 de mayo de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió contra el EJÉRCITO NACIONAL, BATALLÓN PEDRO JUSTO BERRIO y el COMANDANTE DE LA CUARTA ZONA DE RECLUTAMIENTO.

I.

ANTECEDENTES La accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad material, a tener y formar una familia, a la protección a la maternidad y a la seguridad social, de conformidad con lo siguiente: Que su compañero permanente Anderson Alexander Castrillón Mesa fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio, «sin tener en cuenta que está en embarazo, catalogado por los galenos como del Alto Riesgo»; que requiere que «su compañero esté a su lado para ayudarla con diligencias y la manutención del grupo familiar y del parto, y eso no lo puede hacer si está prestando el servicio militar».

Por lo anterior, pretende que se ordene a las entidades accionadas el desacuartelamiento de su compañero permanente y que «se le defina la situación militar correspondiente». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 12 de mayo de 2015, el Tribunal Superior de Medellín avocó conocimiento y dispuso la notificación de las accionadas con el fin de que ejercieran su derecho de defensa.

Por sentencia del 12 de mayo de 2015, el Tribunal negó el amparo deprecado, en primer lugar se refirió a jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la obligación de prestar el servicio militar y las excepciones cuando existe vida conyugal o unión marital de hecho, para señalar que la tutela es procedente cuando existe «tensión entre el deber de prestar el servicio militar obligatorio y los derechos de la unidad familiar, al amor, al cuidado y a la asistencia económica de los niños», siempre y cuando se acredite «la unión permanente entre la peticionaria y el reclutado; la filiación paterna entre el soldado y los hijos menores, en caso de existir; así como, la falta de capacidad económica de la compañera para su subsistencia y la de sus hijos menores»; que en el presente caso «la acción carece de prueba alguna que permita tutelar los derechos de la accionante, valga decir únicamente aportó las cédulas de ciudadanía del quien dice es su compañero y de ella fls. 5 y 6, y una historia clínica de Metrosalud fls. 3 y 4 con fecha 4 de febrero de 2015 donde se establece que tiene un embarazo de alto riesgo», sin que se hubiese probado que es compañera permanente de Anderson Alexander Castrillón, resaltando que conforme lo señala la jurisprudencia constitucional «no basta con que lo afirme, sino que tiene que existir una prueba siquiera sumaria que acredite dicha situación», además en los hechos no se menciona si ya elevó «algún tipo de petición ante la Entidad correspondiente, tendiente a dar a conocer que quien predica es su compañero es el padre del hijo que espera».

III. IMPUGNACIÓN La accionante insiste en que se debe tener en cuenta su estado de embarazo de alto riesgo, y que requiere del apoyo de su compañero Anderson Alexander Castrillón «debido a que su condición no es buena y necesita que él este apoyándola, ya que no tiene el apoyo de los demás, él desde el Ejército no puede responder por su hijo y debido a su condición no tiene como trabajar, ni quien la ayude».

Por su parte, el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería Nº 32 General Pedro Justo Berrio, allegó escrito informando que el joven Anderson Alexander Castrillón Mesa, «se encuentra actualmente en la Compañía Demoledor 1, e ingreso a prestar el servicio militar el 9 de septiembre de 2014 (…), no se aportaron los documentos que acredite que tiene una unión marital vigente con la señora Kelly Yohana Salazar Urrea (…), razón por la cual esta Unidad Militar procedió a determinar que se encuentra APTO para prestar el servicio militar»; que se pueden aportar los documentos para demostrar el estado civil de unión marital, con el objeto de que constituya una causal de exención para prestar el servicio militar en los términos de la jurisprudencia constitucional y garantizar de esa forma el núcleo esencial de la sociedad que es la familia IV.

CONSIDERACIONES El inciso segundo del artículo 216 de la Constitución Política señala que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. En dicho precepto constitucional se consagra el servicio militar como obligatorio, pero confiere al legislador la facultad de determinar las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.

En este sentido, fue expedida la Ley 48 de 1993 «Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización», contentiva del trámite que debe adelantarse para cumplir el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio. Por su parte, el artículo 10 ibídem establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: «Obligación de definir la situación militar.

Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad». Asimismo, el numeral g) del artículo 28 ibídem, establece que los casados que hagan vida conyugal « están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación familiar»; causal que fue declarada exequible de manera condicionada en la sentencia C-755 del 30 de julio de 2008, en el sentido que dicha exención también cobija a las personas que convivan en unión marital de hecho, por cuanto dicha unión también se encuentra protegida por el artículo 42 de la Carta Política.

Ahora bien, la Corte Constitucional al abordar un caso de similares contornos en la sentencia T-412 de 2011 fijó las subreglas sobre procedibilidad de la acción de tutela, cuando están enfrentados el deber de prestar el servicio militar obligatorio y el derecho a la unidad familiar, y al cuidado y asistencia de los niños, al respecto señaló: Del repaso jurisprudencial que se ha hecho a lo largo de esta providencia, se extraen las siguientes subreglas, relevantes en la solución del caso bajo estudio: a. La compañera permanente del recluso que ha sido incorporado a la Fuerza Pública para prestar el servicio militar obligatorio, con mayor razón cuando es la madre de los hijos menores de éste o se encuentra en estado de embarazo, tiene la legitimación activa para interponer la acción de tutela en su propio nombre y como agente oficiosa de sus hijos (nacidos o por nacer) y de su compañero.

(…) f. Para que la acción de tutela pueda ser concedida, debe encontrarse probado: (i) la unión permanente entre la peticionaria y el conscripto a favor de quien se solicita la protección; (ii) en caso de que hayan sido procreados hijos menores, la filiación paterna entre el soldado y estos últimos; y, (iii) la falta de capacidad económica de ella para su subsistencia y la de sus hijos menores por encontrarse desempleada y no contar con ayuda de parte de sus familiares.

(…) (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, esta Sala observa que acertó el juez colegiado al no conceder el amparo solicitado, pues ciertamente no existe prueba en el plenario que permita acreditar la existencia de una convivencia permanente entre la accionante y el soldado Anderson Alexander Castrillón, y con ello la imposibilidad parcial de este de cumplir con las obligaciones propias de la paternidad y de asistencia afectiva y económica hacía su pareja, con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio.

En consecuencia, como la señora Kelly Yohana Salazar Urrea no probó siquiera sumariamente las razones de hecho en que funda sus pretensiones, que resultan imprescindibles para demostrar los presupuestos fácticos que basan su petición de amparo, el juez constitucional no puede emitir juicio alguno, pues no puede atenerse a simples afirmaciones de las partes debido al carácter excepcional y restrictivo de la acción de tutela en casos como el presente.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 8