Radicación n.° 72543 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL7228-2017 Radicación n.° 72543 Acta 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Elvira Rosa Camargo Ballesteros, Ana Lullys Botero Suárez, Francia Elena Ríos Vera, María Del Carmen Cantillo Martínez, Carmen Sofía Fontalvo Salas, Sandra Milena Serrano Rodríguez y Ruby Danith Muñoz Muñoz, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-, LA REGIONAL ATLÁNTICO DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por intermedio del CENTRO ZONAL HIPÓDROMO DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD del ICBF, y las fundaciones FUNPOCODIG, UNIÓN TEMPORAL UNIDOS POR LA PROSPERIDAD DE LOS NIÑOS DEL CARIBE COLOMBIANO, y FUNDACIÓN ALIANZA CARIBE, contra el fallo de tutela del 1º de marzo de 2017, proferido por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA.

I.

ANTECEDENTES Las señoras ELVIRA ROSA CAMARGO BALLESTEROS, ANA LULLYS BOTERO SUÁREZ, FRANCIA ELENA RÍOS VERA, MARÍA DEL CARMEN CANTILLO MARTÍNEZ, CARMEN SOFÍA FONTALVO SALAS, SANDRA MILENA SERRANO RODRÍGUEZ Y RUBY DANITH MUÑOZ MUÑOZ, quienes se presentan como madres comunitarias del ICBF ATLÁNTICO, manifiestan que están vinculadas al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, REGIONAL ATLÁNTICO, por intermedio de las fundaciones FUNPOCODIG, UNIÓN TEMPORAL UNIDOS POR LA PROSPERIDAD DE LOS NIÑOS DEL CARIBE COLOMBIANO, y FUNDACIÓN ALIANZA CARIBE-.

Que en esa condición han elevados derechos de petición ante el Instituto, con el fin de que se les reconozca la existencia de una relación de trabajo con el Instituto y, en consecuencia, puedan disfrutar de los derechos y garantías que se derivan de la relación contractual, así como del pago de los aportes a la seguridad social en pensión por parte del ICBF.

Que la respuesta por parte de la Institución es que ellas no tienen vínculo contractual de trabajo con la entidad y que sus condiciones de trabajo deben acordarse es con los operadores de los servicios de bienestar contratados por el ICBF. Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital, trabajo, principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, las madres comunitarias antes identificadas deciden instaurar la presente acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y contra la Regional Atlántico del mismo Instituto.

Con esta acción constitucional, las reclamantes pretenden que se amparen sus derechos vulnerados, para lo cual solicitan se declare la existencia del contrato realidad entre cada una de ellas y el ICBF, desde el momento en que se vincularon al programa Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 31 de enero de 2014, por cuanto se encuentran reunidos los elementos esenciales del contrato de trabajo contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo.

Como consecuencia de la anterior declaración, reclaman se condene al ICBF a pagar a las accionantes un salario mínimo legal mensual desde la fecha de su vinculación al ICBF, descontando de la correspondiente liquidación lo devengado mensualmente por concepto de beca, y el valor del medio salario mínimo cancelado a partir del 01 de febrero de 2014, hasta la fecha de cumplimiento de esta acción; así como las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social en pensiones, causados y dejados de pagar a partir de la misma fecha y hasta el 31 de enero de 2014.

Aseguran que solo a partir del 01 de febrero de 2014 y hasta la fecha, el ICBF, por intermedio de los operadores y/o fundaciones, les formalizó un contrato de trabajo, les estableció el pago de medio salario mínimo legal mensual y, les están realizado los aportes a pensión. Para sustentar sus pretensiones, citan la sentencia T-480 de 2016 de la Corte Constitucional, donde se tutelaron los mismos derechos invocados en esta acción, a más de 100 accionantes en idénticas condiciones de vulnerabilidad.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, admitió la acción constitucional mediante providencia del 15 de febrero de 2017 y dispuso vincular al trámite a las fundaciones FUNPOCODIG, UNIÓN TEMPORAL UNIDOS POR LA PROSPERIDAD DE LOS NIÑOS DEL CARIBE COLOMBIANO Y FUNDACIÓN ALIANZA CARIBE.

La entidad accionada ICBF, mediante oficio 104000, presenta informe sobre las directrices y los lineamientos expedidos por la entidad que deben ser cumplidos por los hogares comunitarios, dada la importancia que tiene para la sociedad el servicio que prestan las madres comunitarias a través de las organizaciones administradoras del programa, y la necesidad de garantizar el interés superior de los menores.

Que para cumplir con su función, el ICBF selecciona a los operadores quienes a su vez contratan a las madres comunitarias, pero que de esa intermediación no se puede inferir la existencia de una relación de subordinación de las accionantes respecto del ICBF. Luego, procede a presentar en extenso la forma de remuneración que utiliza el ICBF para las madres comunitarias, con base en la Ley 1187 de 2011.

Respecto de la sentencia T-480 de 2016 de la Corte Constitucional, citada en la demanda, el Instituto advierte que esta tenía efectos inter partes, es decir, que solo afectaba a los particulares que intervinieron en el proceso de revisión constitucional; y que la Corte finalmente exhorta al ICBF “ para que promueva e implemente medidas idóneas y eficientes, con las cuales se obtenga, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de todas las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario desde de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero de 2014, o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa.

“Lo anterior, en armonía con el criterio orientador de sostenibilidad fiscal a fin de garantizar gradual y progresivamente el goce de derechos de las madres y/o padres comunitarios”. Que en el caso concreto, las accionantes pretenden que se ordene por tutela una obligación que no está dispuesta en la ley. Que tampoco se configura un perjuicio irremediable por cuanto las ex trabajadoras no tienen las condiciones particulares que la Corte Constitucional reconoció en la sentencia T 480/2016.

Así mismo, precisa que el fallo en mención no es de unificación como quieren hacerlo ver. (Fl. 325-329). Por último, solicitaron negar por improcedente la acción de tutela por estimar que no se agotaron los mecanismos judiciales pertinentes para reclamar la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales. Durante el término de traslado, la Regional Atlántico del ICBF, por intermedio de la Coordinadora del Grupo Jurídico, dio contestación a la demanda para oponerse a los hechos y a las pretensiones de la misma, según escrito visible a fls. 264-278, y pidió se niegue por improcedente.

Fundamentó su defensa en los mismos argumentos jurídicos utilizados por el ICBF en el informe antes reseñado. Precisó en su alegato que la accionante no cumplió con los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta el amparo invocado, toda vez que pretende que se declare la configuración de una relación laboral y el pago de salarios y prestaciones, sin haber agotado el medio idóneo para ello que es la justicia ordinaria laboral.

Lo propio hizo la FUNDACIÓN POR UNA COMUNIDAD DIGNA “FUNPOCODIG”, quien manifestó que en virtud del contrato de aportes 207-2013, celebrado el 30 de enero de 2013, entre el ICBF y la Fundación FUNPOCODIG, se vinculó mediante contrato laboral a las madres comunitarias, asegurando que dicho contrato “a la fecha de la presentación de la demanda de tutela, ya había terminado y en consecuencia no existía ninguna relación laboral entre las accionantes y la FUNDACIÓN POR UNA COMUNIDAD DIGNA “FUNPOCODIG”; razón por la cual no hay vulneración de derechos ni amenaza alguna frente a las accionantes por parte de “FUNPOCODIG”.

(Fls. 310-315). Por su parte, la UNIÓN TEMPORAL UNIDOS POR LA PROSPERIDAD DE LOS NIÑOS DEL CARIBE COLOMBIANO, aceptó que fue empleadora de cinco de las accionantes entre el 1º de febrero de 2015 y el 31 de diciembre de ese mismo año, pero se opone a las pretensiones de la demanda de tutela en cuanto se afirma allí que esta entidad no cumplió con la legislación laboral.

(Fls. 340-344) Surtido el trámite de rigor, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 1º de marzo de 2017 resolvió NO TUTELAR, por IMPROCEDENTE, los derechos fundamentales invocados, con fundamento en que no se daba el presupuesto de subsidiariedad.

(Fls. 317-339). Dijo el tribunal: “Se advierte que las accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de sus derechos, y ese medio ordinario resulta eficaz para resolver el reclamo iusfundamental, por lo tanto debe agotar los mecanismo ordinarios antes de interponer acción de tutela, pues como se dijo anteriormente las accionantes no se encuentran ante la inminencia de la vulneración de sus derechos fundamentales, además de esto al expediente no fue arrimado prueba suficiente que determine la existencia de una relación de carácter laboral entre las actoras y las entidades vinculadas y las accionadas (…) por lo que se reitera, no se puede entrar al estudio de fondo de las pretensiones del actor, que corresponde al estudio de la justicia ordinaria.”.

(Fl. 377). En cuanto al precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia T 480 de 2016, señaló el Tribunal: “en ese caso se trató de madres comunitarias que alegaron prestar el servicio al ICBF y no como hoy alegan la actoras haberlo prestado por intermedio de Fundaciones.”. (Fl. 377). IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de las accionantes la impugnó, para lo cual expuso por escrito que el Tribunal ignoró el precedente constitucional de la sentencia T-480 de 2016, de la cual hace una transcripción en extenso, por cuanto “las MADRES COMUNITARIAS FAMI objeto de esta acción, son similares a las de las accionantes de la tutela T-480 de 2016 resuelta por la H.C. Constitucional”.

En consecuencia, solicita que la negación del amparo resuelta por el A quo sea revocada. (Fls. 407-412). CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso objeto de análisis, la parte actora alegó una violación a sus derechos fundamentales porque la Sala de Decisión de primera instancia del Tribunal le negó el amparo constitucional y el reconocimiento de sus pretensiones de tipo laboral y en materia de seguridad social. Sin embargo, la Sala no observa que el ICBF hubiere lesionado los derechos fundamentales de las solicitantes, ya que ni el sistema normativo vigente ni la jurisprudencia constitucional consagran la contratación laboral de las madres comunitarias a cargo del ICBF.

En efecto, si bien la labor de madre comunitaria del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF, desde sus inicios, fue concebida como una actividad que supuestamente no implicaba una relación laboral, lo cierto es que solo a partir del año 2012 se desechó tal postura e inició el reconocimiento y adopción gradual de su verdadera naturaleza, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 289 de 2014 y con la sentencia T-480 de 2014 de la Corte Constitucional, que prevén la suscripción de contratos de trabajo con los operadores de servicio vinculados por el ICBF, como fundaciones o instituciones sin ánimo de lucro, para que las madres comunitarias empezaran a tener todas las garantías y derechos consagrados en el Código Sustantivo de Trabajo.

En cuanto al principio de “Primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, plasmado en el artículo 53 de la Constitución, que citan las accionantes como fundamento de sus derechos laborales, no es posible su aplicación en esta instancia, toda vez que para declarar la existencia de un contrato realidad con el ICBF, se requiere demostrar la concurrencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, aportando la documentación correcta ante el Juez de Trabajo, siguiendo el trámite de un proceso ordinario laboral.

En efecto, es a los jueces laborales a quienes compete apreciar los medios de prueba aportados al debate procesal correspondiente, para deducir la configuración de la relación de trabajo y si están demostrados, en cada caso, los elementos esenciales del contrato con el probable empleador, enunciados en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo.

En consecuencia, no es del caso entrar a establecer si entre las accionantes y el ICBF se presentó una actividad personal por parte de las presuntas trabajadoras, la continuada subordinación o dependencia de estas respecto del empleador (ICBF) y un salario como retribución del servicio, pues como lo ha reiterado la Sala en múltiples sentencias, este es un tema de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral y no de los jueces constitucionales.

Sobre el particular es menester indicar que se confirmará la decisión del Tribunal accionado, ya que no incurrió en ningún desafuero al estimar en la sentencia impugnada que las accionantes no agotaron todos los medios de defensa o recursos con que contaban para hacer valer sus derechos, pues se advierte que no acudieron a la jurisdicción laboral ordinaria, escenario natural que les permitirá debatir acerca de la configuración de la relación de trabajo y/o sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad.

En síntesis, no es aceptable que por este medio excepcional y subsidiario, las accionantes pretendan la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo y la condena a la entidad accionada a pagar aportes para pensión, entre otras condenas, máxime que cuentan con la oportunidad de acudir ante la jurisdicción laboral y no la han aprovechado.

Por ese motivo, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó la tutela de los derechos invocados por las solicitantes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13