República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 59137 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL7206-2015 Radicación no 59137 Acta no 17 Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la CONSTRUCTORA ALFA 21 LTDA- contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA el 20 de marzo de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por OSCAR DE JESÚS PEDROZA OSPINA contra METROAGUA S.A E.S.P, la CURADURÍA URBANA No. 1 DE SANTA MARTA, el DISTRITO DE SANTA MARTA, la CONSTRUCTORA ALFA 21 LTDA y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA, trámite al cual se vinculó a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE.

I.

ANTECEDENTES El peticionario instauró la presente acción constitucional al considerar que se le están vulnerando sus derechos fundamentales al agua y al mínimo vital. Para el efecto manifiesta que desde hace cinco años reside en la Urbanización Villa del Campo, lugar que habita junto con su cónyuge y dos hijos menores. Explica que su vivienda no cuenta con el servicio público de agua potable y alcantarillado, por lo que radicó ante la Presidencia de la República y Metroagua un derecho de petición, procediendo la primera, por competencia, a trasladar su solicitud a la Gobernación del Magdalena y a la Comisión de Regulación de Agua Potable.

Relata que esta última entidad adujo que no era la competente para pronunciarse sobre el asunto, pese a ello le brindó orientación sobre las disposiciones que regulan la materia, por lo que presentó dos peticiones ante la Superintendencia de Servicios Públicos los días 25 de junio y 3 de julio de 2014, quien «requirió a METROAGUA S.A. ESP, para que se pronunciara sobre los hechos objeto de denuncia».

Expuso que aun cuando se emitió respuesta, no se le ha brindado solución a los inconvenientes, bajo el entendido que « una parte de la Urbanización se encuentra fuera del perímetro Urbano y dentro de zona del parque distrital PAZ VERDE », desconociendo con ello que el Estado tiene la obligación constitucional de prestar los servicios públicos domiciliarios, ya sea de manera directa, indirecta o por medio de particulares Con posterioridad, y a través de declaración jurada, indicó que desde que reside en la Urbanización Villa del Campo ha debido comprar el agua; y que cuando adquirió la casa esta contaba con agua y la constructora Alfa Siglo XXI les indicó que solamente se debía realizar una solicitud a Metroagua a fin que de legalizarla, sin embargo dicha empresa desconectó el suministro porque lo que tenía la constructora era una concesión para la realización del proyecto.

Agregó que la urbanización cuenta con alcantarillado, y que la empresa Alfa Siglo XXI aduce que tiene toda la documentación necesaria para la conexión efectiva del servicio de agua, por lo que en la actualidad realizan los trámites pertinentes ante Metroagua para solucionar dicho problema En ese orden de ideas, solicita al juez de tutela el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, como consecuencia de ello, se ordene a las accionadas que procedan «a emitir una solución pronta e inmediata a la conexión de redes de acueducto y alcantarillado».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 17 de febrero de 2015, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas y vinculó al trámite a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Curaduría Urbana No. 1 de Santa Marta adujo que los hechos a los que se hace relación en la acción de tutela corresponden a la Resolución No. 169 de 28 de julio de 2005, a través de la cual se otorgó licencia a la Sociedad Alfa 21 para urbanizar y construir el proyecto Urbanización Villa del Campo, que corresponde a 196 vivienda de interés en un total de 196 lotes ubicados en el kilómetro 1 de la vía que de Santa Marta conduce a Minca sector El Cisne, en un predio de dicha sociedad.

Agregó que tal acto administrativo como también el que prorrogó la licencia, se encuentra ejecutoriados y han perdido su vigencia. Por su parte Metroagua explicó que el inmueble que habita el accionante se encuentra ubicado por fuera del perímetro urbano, en una zona del parque distrital natural Paz Verde en donde no se puede edificar ni prestar servicios públicos por ser una zona protegida, conforme lo estable de forma perentoria el POT.

Indicó a su vez que están aplicando la normatividad vigente que impide prestar el servicio en dicho lugar, por lo que es responsabilidad de la constructora y Planeación Distrital dar solución a los inconvenientes presentados, toda vez que fueron ellos quienes desconocieron el POT y, con ello, generaron la afectación a los derechos invocados por el accionante.

La Alcaldía de Santa Marta precisó que desde hace más de 10 años suscribió un contrato de arrendamiento con la empresa Metro Agua S.A. E.S.P., quien es la encargada, por tanto, del suministro de agua y mantenimiento de redes de acueducto. La Corporación Autónoma Regional del Magdalena se opuso a lo solicitado. Explicó que aun cuando otorgó licencia ambiental a la Constructora Alfa Siglo 21, esta no contiene concesión alguna para el abastecimiento y suministro de agua potable La Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios adujo que ha actuado en correspondencia con sus competencias, realizado las actividades de inspección, control y vigilancia. Sobre el particular precisó que ha efectuado diferentes requerimientos a la empresa Metroaguas quien le ha informado que se encuentra imposibilitada para prestar los servicios de acueducto y alcantarillado por encontrase la urbanización «fuera del perímetro urbano de Santa Marta», por lo que le solicitó que allegue las pruebas que «permitan verificar la motivación de la negativa del servicio de acueducto», encontrándose a la espera de que dicha entidad allegue la certificación expedida por la Secretaría de Planeación en la que conste la ubicación exacta del predio en relación con el perímetro urbano del Distrito de Santa Marta.

Finalmente el Subgerente de la Constructora Alfa 21 adujo que la Curaduría Urbana No. 1 expidió la licencia de urbanismo y construcción de la Urbanización Villa del Campo «sin manifestar reparos, limitaciones o prohibiciones de los cuales se pusiera en conocimiento que se trataba de suelos que estuvieran gravados o afectado en cuando a su uso».

Expuso a su vez que dicha curaduría certificó que el proyecto se ajustó al POT vigente; y que la empresa instaló la infraestructura hidrosanitaria. Finalmente agregó que en lo atinente al parque Paz Verde, que si bien este fue creado, en la práctica no ha operado, tal como lo expuso el Tribunal Administrativo de Santa Marta al resolver una acción de reparación directa promovida por Inversiones Tayrona Garia Ltda., contra el Distrito de Santa Marta.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 2 de marzo de 2015, concedió el amparo. Para el efecto, el juez colegiado se refirió al derecho al agua, el cual consideró que tiene el carácter de fundamental conforme los lineamientos trazados por la Corte Constitucional.

Bajo ese escenario pasó a ocuparse de las pruebas recaudas, de las que infirió que en el asunto se presentaba una controversia donde se encuentra comprometida la Constructora Alfa 21, la Curaduría Urbana No. 1 y Metroagua, así: «La primera por construir en un terreno que, como se ha informado, no era legalmente apto para la construcción, por construir en un parque natural y dar apariencia de legalidad; la segunda, por expedir licencia para hacerlos y la tercera por proveer de agua a la residencia del actor durante el término de construcción», situación que le está generando una afectación al accionante y a su grupo familiar.

Conforme a ello le ordenó a la Constructora Alfa 21 que proceda a suministrar al accionante «agua potable en la cantidad suficiente para su subsistencia, que se estima, sería de mil (1000) litros semanales, entiéndase, de agua potable y por los cuales deberá pagar el accionante lo que ordinariamente cobraría la empresa METROAGUA S.A. E.S.P. (…), mientras la Constructora Alfa 21 le soluciona de forma definitiva su acceso al agua potable».

Dispuso a su vez compulsar copias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Procuraduría Regional para que investiguen la conducta de Constructora Alfa 21, la Curaduría Urbana No. 1 y Metroagua S.A. E.S.P. III. IMPUGNACIÓN Por encontrarse inconforme con la anterior decisión, la Constructora Alfa 21 Ltda., la impugnó. Adujo que la empresa no fue notificada de manera oportuna de la acción de tutela, para ello explicó que esta fue admitida el 17 de febrero del año en curso y solo hasta el 27 siguiente, y en atención a una constancia del 18 de febrero, en donde el notificado plasmó que se dirigió « a la oficina de Alfa y no encontré a nadie eso está solo », se profirió un nuevo auto en donde se ordenó su notificación, para lo cual se le concedió el término de dos horas, lo cual resultó insuficiente para ejercer correctamente su derecho de defensa y contradicción, quien además estuvo en condiciones desiguales respecto a los restantes accionados quienes conocieron de la existencia de la tutela entre el 18 y 20 de febrero Agregó que tampoco le entregaron los anexos del escrito tutela lo cual hacía « imposible pronunciarse respecto a los mismo por desconocimiento de su contenido» Cuestionó que se le impusiera una obligación como si fuera « un prestador de servicio público », pese a que la misma, en el evento de considerar que Metroagua solo se encarga del suministro dentro del perímetro urbano, recae en el Distrito de Santa Marta conforme el artículo 311 de la C. N. y la Ley 142 de 1994.

IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso Oscar de Jesús Pedroza Ospina, acudió a este mecanismo excepcional en procura de la protección de los derechos fundamentales al agua y al mínimo vital, los que estima conculcados en razón a que la vivienda que habita junto con su cónyuge y dos hijos menores en la Urbanización Villa del Campo en la ciudad de Santa Marta, no cuenta con el servicio de alcantarillado y agua potable.

En este sentido es necesario señalar que el derecho al agua, y en este caso el agua potable, ha encontrado relevancia constitucional a tal punto de considerarlo fundamental cuando su afectación directa pueda involucrar derechos como la vida o la salud de las personas que en últimas sufrirán el detrimento por su vulneración. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-974/12, indicó: De otro lado, el agua se considera, también como un derecho fundamental y, se define, de acuerdo con lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como ‘el derecho de todos de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal o doméstico’.[footnoteRef:1] [1: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 15.] El agua se erige como una necesidad básica, al ser un elemento indisoluble para la existencia del ser humano. Esta necesidad es universal, por cuanto todos y cada uno de los hombre y mujeres, independientemente de la raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, del lugar que se encuentre o la posición social que tenga, requiere de este recurso para su subsistencia; es inalterable, pues nunca se logrará hacerla desaparecer, ni tampoco reducirla más allá de los topes biológicos y; es objetiva, ya que no tiene que ver con la percepción subjetiva del mundo o está ligado a un concepto indeterminado preestablecido, sino que se instituye como condición ineludible para cada una de las personas que integran el conglomerado social, lo cual la erige como una necesidad normativa y por tanto se constituye el fundamento del derecho fundamental al agua.

Así lo ha reconocido esta Corporación en las sentencias T-578 de 1992, T- 140 de 1994 y T- 207 de 1995 en las que manifestó: ‘el agua constituye fuente de vida y la falta del servicio atenta directamente con el derecho fundamental a la vida de las personas. Así pues, el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en tanto que afecte la vida de las personas, salubridad pública o salud, es un derecho constitucional fundamental y como tal debe ser objeto de protección a través de la acción de tutela’.

En este mismo sentido, en otra oportunidad, señaló que: ‘Así la falta de prestación [del servicio de acueducto] también está llamada a constituir una posible violación de derecho que tienen todas las personas a vivir una vida digna’[footnoteRef:2] [footnoteRef:3](negrillas fuera del texto). [2: Corte Constitucional, Sentencia T 1104 de 2005.] [3: Corte Constitucional Sentencias T-539 de 1993, T-244 de 1994, T-523 de 1994, T-092 de 1995, T-379 de 1995, T-413 de 1995, T-410 de 2003, T-1104 de 2005, T-270 de 2007, T-022 de 2008, T-888 de 2008 y T- 381 de 2009.] En igual sentido, ha reconocido esta Corporación que, al ser el agua un derecho fundamental el mismo es susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela, siempre y cuando ‘ella es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, pero no cuando está destinada a otras actividades, tales como la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitado’[footnoteRef:4]; [4: T-504 de 2012] Así mismo, resultará procedente cuando es necesaria para preservar la vida, la salud o la salubridad de las personas, el derecho fundamental que recae sobre ella puede ser protegido a través de la acción de tutela, que resulta procedente tanto contra la autoridad pública como contra el particular o particulares que estén afectando arbitrariamente el derecho;[footnoteRef:5] [5: ibidem] En el presente asunto importa precisar, que si bien se involucran los llamados intereses colectivos, estos tiene una íntima relación con el quebrantamiento de garantías de corte fundamental radicadas en cabeza del ciudadano Pedroza Ospina, toda vez que, ante la ausencia total del servicio de acueducto y alcantarillado, hecho este que no es objeto de discusión, surge nítida la afectación de derechos fundamentales tales como la vida y la salud, para él y su familia, pues tal recurso resulta insustituible para el mantenimiento de la salud y para asegurar la vida del ser humano, como también la realización de un sinnúmero de actividades útiles al hombre.

Bajo este contexto, aun cuando conforme a las preceptivas contenidas en la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el quejoso cuenta con la posibilidad de incoar una acción popular (como miembro de la comunidad afectada), lo cierto es que en el presente asunto dicho mecanismo no luce efectivo frente a la vulneración de los derechos del actor, toda vez que la privación de agua en condiciones aptas para el consumo humano, esto en atención a que el peticionario afirma que la que se ha visto avocado a adquirir no es potable y por tanto puede causar afecciones a la salud de las personas en general y, muy especial, a menores de edad, quienes son objeto de especial protección. Así, si bien no se desconoce que en otras ocasiones esta Sala ha considerado que la acción popular otorga garantías para definir controversias en las que estén en juego derechos colectivos y vitales como el del agua, como por ejemplo en sentencias STL1413-2015 y STL1424-2015, lo cierto es que el presente asunto no comporta un desconocimiento a tales precedentes, por cuanto en aquellos casos se trató de un problema de abastecimiento de agua para la totalidad del distrito de Santa Marta, como consecuencia de una fuerte sequía que ha originado la disminución de los caudales de agua en los ríos, mientras que acá la situación surge a raíz de una aparente imposibilidad jurídica del suministro.

Dilucidado lo anterior, y en relación con los argumentos expuestos por la sociedad impugnante, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 dispone de manera general que «Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz». Por su parte el decreto 306 de 1992, por el cual se reglamenta el decreto 2591, dice en su artículo 5º, lo siguiente: De la notificación de las providencias a las partes.

De conformidad con el artículo 16 del decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991.

El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa. Del texto de las normas transcritas claramente se advierte, la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela, a quienes deben intervenir en ella, y que, no sólo se limita a los accionados, sino a todo aquél que pueda resultar afectado con la decisión que se tome.

Sabido es que la notificación no es un acto meramente formal y desprovisto de razón sino que, por el contrario, ella viene impuesta por el principio de publicidad cuyo objetivo es que las partes en contienda tengan conocimiento de las decisiones que dentro de los litigios adopten las autoridades judiciales, con el fin de que puedan, haciendo uso de sus derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia, allegar y solicitar pruebas, además de controvertir aquellas decisiones que resulten contrarias o desfavorables a sus intereses, como también, obtener el cumplimiento de lo allí decidido.

En materia de tutela, la Corte Constitucional ha señalado en reiterados pronunciamientos que « sólo se entiende legalmente surtida la notificación de las distintas actuaciones en tutela, cuando las partes y los intervinientes tiene pleno conocimiento de las decisiones definitivas emanadas de la autoridad judicial» (Auto 132/07). Contrastado lo anterior con el procedimiento surtido al interior del trámite tutela, encuentra la Sala, que la Sociedad Constructora Alfa 21, como lo reconoce, conoció de la admisión de tutela promovida en su contra y si bien el término otorgado fue realmente reducido, pues este fue de dos horas, no se puede desconocer que tal situación surgió como consecuencia de la imposibilidad que se le presentó de notificarla con anterioridad (fl. 318) y de la necesidad inexorable de dictar el fallo dentro de los 10 días previstos en los artículos 29 del  Decreto 2591 de 1991  y 86 de la Constitución, por lo que el juez constitucional, en plena concordancia con lo establecido en el artículo 5º atrás transcrito, adoptó las medidas necesarias a efectos de enterar a la aquí impugnante de la decisión, sin desconocerle sus derecho al debido proceso y a la defensa.

A más de lo anterior, es claro que el interesado conoció efectivamente el contenido de la respectiva providencia, lo que le permitió ejercer efectivamente el derecho de defensa y contradicción, tan es así que dio respuesta a la acción de amparo. Finalmente y en lo que respecta a la afirmación del impugnante relacionada con que el fallo de tutela le impuso una obligación como si fuera « un prestador de servicio público », es menester señalar que no puede desconocerse que tal como se indicó en precedencia el agua comporta el derecho fundamental a la vida y también un servicio público esencial, prevaleciendo claramente el primero, y por tanto al encontrar que la negativa por parte de METROAGUA S.A. E.S.P., en cuanto a la instalación del servicio de acueducto tienen sustento en la normatividad vigente que impide el suministro de servicios públicos en una zona protegida, pues la urbanización en la que vive el actor se encuentra ubicada fuera del perímetro urbano además de ser zona donde se encuentra ubicado un parque distrital natural en la cual no es posible la edificación, es claro concluir que es responsabilidad de la constructora Alfa 21 Ltda., dar solución a tal inconveniente teniendo en cuenta que el proyecto de vivienda presentado para la venta y en el cual vive el actor, debió ceñirse a los permisos y licencias otorgadas por las autoridades que reglamentan tal asunto y por tanto, aun cuando la Curaduría Urbana No. 1 de Santa Marta otorgó permiso para el suministro del servicio de agua mientras se construía tal proyecto, dicha anomalía no puede trasladarse al accionante, como tampoco puede avalarse por esta vía constitucional cualquier irregularidad encaminada a defraudar a la comunidad que se ha visto afectada ante la ausencia de la prestación esencial del servicio de agua potable.

Conforme lo anterior, es claro que está en cabeza de la accionada Sociedad Constructora Alfa 21 realizar todas las gestiones necesarias a fin de que se logre el abastecimiento y suministro de agua potable del bien inmueble adquirido por el actor y por tanto teniendo en cuenta que está en cabeza de éste la responsabilidad de obtener las licencias y demás permisos para la obra que realizó y de la cual se usufructuó es imperioso la necesidad de mantener el amparo otorgado.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que muchos de los trámites que deben ser llevados a cabo a fin de acreditar los requisitos para poder acceder al servicio de acueducto no dependen únicamente de la impugnante Constructora Alfa 21 Ltda., sino también de las demás autoridades accionadas, se hace necesario modificar el fallo recurrido a fin de PREVENIR a METROAGUA S.A E.S.P, la CURADURÍA URBANA No. 1 DE SANTA MARTA, el DISTRITO DE SANTA MARTA, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE, para que se agilice de forma coordinada el procedimiento que a cada una corresponde, en relación con la ausencia de suministro de agua potable que padece el actor, en aras de que de forma coordinada se pueda obtener una solución a la problemática del abastecimiento del agua potable, en lo demás confirmar la citada sentencia. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de modificarse la decisión objeto de impugnación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA el 20 de marzo de 2015, al interior de la acción de tutela instaurada por OSCAR DE JESÚS PEDROZA OSPINA contra METROAGUA S.A E.S.P, la CURADURÍA URBANA No. 1 DE SANTA MARTA, el DISTRITO DE SANTA MARTA, la CONSTRUCTORA ALFA 21 LTDA y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA, trámite al cual se vinculó a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE.

SEGUNDO: PREVENIR a METROAGUA S.A E.S.P, la CURADURÍA URBANA No. 1 DE SANTA MARTA, el DISTRITO DE SANTA MARTA, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE para que se agilice de forma coordinada el procedimiento que a cada una corresponde, en relación con la ausencia de suministro de agua potable que padece el actor, en aras de que de forma coordinada se pueda obtener una solución a la problemática del abastecimiento del agua potable, en lo demás confirmar la citada sentencia. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 19