Radicación n.° 72625 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL7145-2017 Radicación n.° 72625 Acta n° 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación presentada por ALEJANDRO GAITÁN CASTRO, contra el fallo proferido el 21 de marzo de 2017, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que el recurrente adelantó contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC- la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

I.

ANTECEDENTES El promotor de la acción, acudió al juez constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales « a la igualdad, trabajo, libertad de escogencia de una profesión u oficio, debido proceso, acceso a cargos públicos y acceso a la administración de justicia », que considera vulnerados por las accionadas.

Para fundamentar su petición de amparo, refirió en síntesis, que prestó el servicio militar en el INPEC, desde el 18 de septiembre de 2014 hasta el 17 de septiembre de 2015, desarrollando funciones asignadas a los Dragoneantes; que participó en el concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleados de carrera de la planta de personal de dicha entidad, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la Convocatoria No. 335 de 2016, en la que se inscribió para el cargo de “ DRAGONEANTE”; que fue admitido como aspirante por cumplir con todos los requisitos contemplados en el artículo 9 del Acuerdo 563 de 2016; que en la prueba psicológica clínica fue declarado “ APTO ”; que obtuvo un puntaje de 72 en la prueba de valores y de 96 en la físico atlética; y que en la entrevista fue considerado como ajustado al cargo.

Afirmó que antes de que le fuera realizado el examen de valoración médica previsto en la convocatoria, asistió a la « Óptica Barcelona », para un chequeo visual, en donde se le indicó que no padecía patología visual alguna que pudiera interferir con el cumplimiento de las funciones, bajo la eventualidad de que fuese designado en el cargo para el cual se inscribió; que no obstante, en la prueba visual que le fue practicada el 13 de octubre de 2016, le diagnosticaron « AMBLIOPÍA O.D 20/30 », razón por la cual fue declarado « NO APTO » para seguir adelante con el proceso de selección; y que ante tal situación, nuevamente acudió a la « Óptica Barcelona », para que fuera valorado por segunda vez, y allí se le informó que no padecía dicha patología, sino « ASTIOMASTISMO (sic) LEVE ».

Manifestó que basado en los anteriores conceptos, presentó reclamación administrativa el 9 de noviembre de 2016, a efectos de demostrar que cumplía con los requisitos exigidos por el INPEC, sin embargo, su solicitud fue negada por la CNSC, bajo el argumento, que desde la inscripción a la Convocatoria había aceptado las condiciones impuestas por la entidad, en las que se señalaba que los únicos resultados válidos eran los entregados por el centro médico contratado para la práctica de los exámenes, por lo que no era dable admitir conceptos médicos distintos a los expedidos durante las etapas del concurso.

Finalmente refirió, que la Corte Constitucional, en un caso similar, dispuso que la CSNC debía repetir los exámenes con el lleno de los requisitos, en virtud de los derechos al debido proceso y al acceso a cargos públicos. De conformidad con lo anotado, pidió en concreto, que se ordene a las entidades accionadas, permitirle continuar con el proceso de la convocatoria No. 335 de 2016, para el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC; y que en el caso de ser nuevamente admitido se realice el examen visual en una institución neutral e idónea.

Así mismo, « INSTAR a las accionadas para que no se vuelva a presentar vulneración de los derechos fundamentales de otros aspirantes que presenten situaciones similares a las aquí descritas » TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 8 de marzo de 2017, el a quo avocó el conocimiento de la acción y dispuso las notificaciones de rigor.

Dentro del término del traslado, la Universidad Manuela Beltrán, solicitó denegar la acción, al no acreditarse prueba de la vulneración a los derechos del accionante, pues manifestó haber actuado respetando todas las etapas del concurso; indicó, que las normas de la convocatoria son ley para las partes y por tanto no susceptibles de modificación alguna, so pena de violación a los principios de buena fe y confianza legítima; que la etapa médica regulada por el artículo 48 del Acuerdo 563 de 2016, constituye un requisito indispensable que deben cumplir los aspirantes antes de ingresar al mismo; que dentro del término oportuno, el interesado presentó dos escritos, mediante los cuales manifestó su inconformidad frente a los resultados, los cuales fueron resueltos por la Universidad y la “ IPS Fundemos ” el 18 de noviembre de 2016, confirmando el resultado del examen de Optometría “ Ambliopía EX Anopsia ”; que desde el inicio del proceso, se advirtió que se requería agudeza visual de “ 20/20 ”para el cargo; y que dentro de las inhabilidades ocupacionales para el empleo de Dragoneante, se encuentra la de presentar una discapacidad visual que genere limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó negar la acción, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir el actor; reiteró los argumentos expuestos por universidad accionada, atinentes a que el actor aceptó con su inscripción, los términos previstos en las normas reguladoras del concurso; y que todas las reclamaciones presentadas por éste, fueron atendidas oportunamente.

Surtido el trámite, la Sala que conoció de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 21 de marzo de 2017, resolvió negar el amparo constitucional invocado, tras concluir que « la vulneración de derechos alegada por el accionante no se ha presentado, como quiera que los requisitos para acceder al empleo elegido, (…) y las entidades dispuestas para practicarse los exámenes requeridos fueron establecidas con anterioridad y puestos oportunamente en conocimiento de los aspirantes, con las exigencias y en el término señalado para tal fin.

Finalmente, todas aquellas decisiones que se han tomado, se han dado a conocer de manera idónea por la Comisión a través de su página Web, tal y como fue establecido en las bases del concurso a fin de que existan todas las garantías necesarias para los aspirantes ». IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó mediante escrito que obra a folios 254 a 258, con similares argumentos que expuso en su escrito inicial, e insistió en sus pedimentos.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante, el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz, para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede ser considerado como un mecanismo alternativo o adicional al que pueda acudir el presunto afectado, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. Respecto a los concursos de méritos, esta Corporación tiene adoctrinado, que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Lo anterior significa que tales medios de selección, deben seguir un orden y un procedimiento, de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias; todo ello, con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de la buena fe y la confianza legítima, y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas; por manera que cualquier desconocimiento a las reglas allí preestablecidas, constituye una violación, tanto para los principios señalados en líneas anteriores, como al derecho fundamental al debido proceso.

En el sub lite, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, tal como lo consideró el juez de tutela de primer grado, pues teniendo en cuenta que la inconformidad del actor, es respecto de los actos administrativos adoptados al interior del concurso de méritos al que se inscribió y en virtud de los cuales aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario diseñado por el legislador, en donde el peticionario del amparo, puede debatir la legalidad de la decisión que lo determinó « NO APTO », una vez se le realizaron los exámenes especializados que arrojaron como resultado inhabilidad con relación a optometría, por presentar “ AMBLIOPÍA OD 20/30”, circunstancia que condujo a su exclusión del concurso, en el que puede reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de conjurar una eventual ilegalidad de la administración, mientras se decide el asunto.

En tales condiciones, resulta evidente que si el promotor del amparo aún cuenta con otros medios de defensa judicial, no es la queja constitucional la vía para proveer la solución de una cuestión, que corresponde dirimir al juez natural. Aunado a lo anterior, debe decirse que no es posible recurrir al amparo constitucional, sin antes acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, ya que en este caso, el accionante no demostró un daño grave e inminente que sólo pueda ser conjurado con la acción tutela, pues no se evidencia un menoscabo tal que lo habilite para ejercer este mecanismo excepcional.

Así pues, al no estar acreditada la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el impugnante, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el a quo, resulta improcedente, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por la razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10