Radicación n.° 72503 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL7141-2017 Radicación n.° 72503 Acta nº 17 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por RAFAEL ESTEBAN GUTIÉRREZ LOPERA, quien manifiesta actuar como agente oficioso de MARÍA DEL CARMEN CAMPOS ROJAS, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, el 23 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE TOLIMA y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, trámite al que fueron vinculados, la Presidencia de la República, la Gobernación del Tolima, la Alcaldía Municipal, la Secretaría de Salud Municipal y la Personería, todas del Municipio de Icononzo, la Nueva EPS, la Oficina del Alto Comisionado Para la Paz, el Fondo de Programas Especiales para la Paz (Fondopaz), y el Hospital Sumapaz de esa misma municipalidad, para que intervinieran si lo consideraban necesario.

I.

ANTECEDENTES El promotor de la acción, pretende la protección de los derechos fundamentales « a la vida, igualdad, seguridad social, a la salud, a la especial condición de mujer en gestación o lactante, derecho de los niños y del que está por nacer », de su agenciada, que considera vulnerados por las accionadas. En lo que interesa a la acción, respecto a María del Carmen Campos Rojas manifestó, que se encuentra en proceso de lactancia y, según sus cálculos, a la fecha su hijo tiene 1 año de edad; que es combatiente de las “ FARC-EP ”; que fue asignada a la Zona Veredal Transitoria de Normalización (ZVTN) “ La Fila, del municipio de Icononzo –Tolima ”, en donde actualmente reside; que a la fecha no ha recibido ningún tipo de atención médica, ni le ha sido practicado algún examen clínico, a efectos de verificar sus condiciones de salud y las de su hijo; que la única atención la ha recibido por parte de otros miembros de su organización, quienes fungen como enfermeros, pero carecen de preparación académica formal, de los instrumentos y equipos médicos adecuados para atender dichos requerimientos y de la experiencia en atención a este tipo de casos.

Expresó que tras la firma del acuerdo de paz entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, el 24 de noviembre de 2016, ni el Gobierno, en cabeza de los entes accionados, ni la EPS, a quien se le asignó la atención de los insurgentes, han dispuesto de instrumentos de caracterización y diagnóstico frente a la salud de quienes integran el grupo guerrillero, ni mucho menos ha identificado y atendido los casos de embarazo y partos que se han presentado en los últimos meses; que al no contar las mujeres lactantes, con espacios, atención y asistencia médica, seguimiento a su proceso pre y post natal, ni en los centros de pre-grupamiento, ni en las zonas veredales transitorias de normalización, su vida y la de los niños y niñas que están por nacer, se encuentra en alto riesgo de vulnerabilidad.

Afirmó que al no contar con su cédula de ciudadanía que la reconozca como ciudadana colombiana, se le ha dificultado la atención médica, situación que no solo vulnera el derecho a la vida, sino a la identidad y al goce efectivo de sus derechos. Con fundamento en lo narrado, pidió que se ordene « a la Secretaría de Salud del Departamento y al Ministerio de Salud y de la Protección Social, atender su situación de embarazo y demás situaciones en el marco de la lactancia y la atención integral de niños y niñas de manera urgente, y se brinde el acompañamiento permanente y oportuno en el proceso previo, durante y post natal y se le garanticen procedimientos, exámenes, tratamiento y medicamentos necesarios tanto para las mujeres como para sus hijos ».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La solicitud de resguardo fue presentada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca el 6 de marzo de 2017, quien mediante proveído del día siguiente, dando aplicación al Decreto 1834 de 2015, ordenó remitirla al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Corporación que asumió el conocimiento de la acción y dispuso las notificaciones de rigor.

Dentro del término del traslado, la representante legal del Hospital Sumapaz ESE, informó que dicha entidad a través de personal médico y paramédico ha prestado los servicios de salud en su nivel de complejidad, a los usuarios pertenecientes a las « FARC-EP de la zona veredal transitoria de normalización (ZVTN)- La fila », siguiendo el procedimiento y protocolo por parte del mecanismo de monitoreo y verificación de la zona; que desde inicio de año se ha prestado atención en servicios de salud a las gestantes y lactantes, incluyéndolos en el programa de control prenatal, crecimiento y desarrollo, realizándoles exámenes, toma de paraclínicos, toma de ecografías, suministro de medicamentos, micronutrientes y vitaminas; que el pasado 4 de marzo del año en curso, se solicitó al mecanismo de monitoreo y verificación de la Zona Veredal, al igual que a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, el listado de gestantes en la zona para la realización de consulta por especialidad de Ginecología y que en su totalidad fueron atendidas 12 pacientes; y que como se desconoce si la señora María del Carmen Campos Rojas se encuentra en dicha zona o hace parte de los desmovilizados, si no se reporta la novedad, es difícil su atención. El Personero Municipal de Icononzo manifestó, que ante dicha entidad no existe reclamación y/o queja formal de los hechos que se exponen; que teniendo en cuenta lo anterior, se realizó requerimiento al Hospital Sumapaz, para que diera información al respecto; que en respuesta al mismo informó que se han realizado 4 jornadas de salud durante el año en curso, atendiendo a los miembros de las FARC y en algunas ocasiones trasladando pacientes a sus instalaciones; frente al caso de la señora Campos Rojas, se señaló que no ha solicitado ningún tipo de servicio médico frente a su período de lactancia. El Alcalde Municipal de Icononzo indicó, que esa administración desconoce el listado de personas que en la actualidad se encuentran en condición de desmovilizados de las FARC-EP en la Zona Veredal Transitoria de Normalización de la Vereda la Fila, por lo tanto, también desconoce si se han adelantado jornadas tendientes a la identificación por parte de la Registraduría Nacional; que según información del Hospital Sumapaz E.S.E, el mecanismo de verificación y monitoreo presentó a 17 maternas, las que fueron atendidas en las brigadas de salud que se han llevado a cabo, sin embargo se desconoce si la señora María del Carmen Campos Rojas participó en dichas brigadas o si ha solicitado atención médica.

El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de su Director Jurídico señaló que esa cartera ministerial no ha violado o amenazado los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto ha cumplido a cabalidad la normativa (Decreto 1937 de 2116, Decreto 294 de 2017 y la Resolución 6057 de 2016), expedida por el Gobierno Nacional para viabilizar el disfrute del derecho a la salud de los miembros de las FARC - EP, razón por la cual solicita se declare improcedente la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Directora Local de Salud de Icononzo, dijo que desconoce el listado de personas que en la actualidad se encuentran en condición de desmovilizados del las FARC-EP en esa la zona veredal transitoria de normalización, o si se han adelantado jornadas tendientes a la identificación por parte de la Registraduría Nacional. La Presidencia de la República explicó, que la verificación y acreditación de listados en el proceso de dejación de armas de las FARC, corresponde a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, de acuerdo con la Ley 1179 de 2016; que el nuevo acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera celebrado entre el Gobierno Nacional y las FARC, expresamente establece que « tras la llegada a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y de los Puntos Transitorios de Normalización (PTN) las FARC-EP a través de un delegado expresamente designado para ello, hará entrega al Gobierno Nacional del listado de todos los y las integrantes de las FARC EP; que esta lista será recibida y aceptada por el Gobierno Nacional ( ) »; que dicha oficina se encuentra surtiendo la verificación de los listados parciales entregados para los fines de la acreditación; que de conformidad con el Decreto 1937 de 2016, es el Ministerio de Salud y Protección Social el encargado de las verificaciones y vinculaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud de los miembros de las FARC-EP que están en proceso de dejación de armas; que desde la llegada del enlace local de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz a la ZVTN de la vereda la Fila de Icononzo, el 18 de febrero de 2017, todas las solicitudes de servicio médico presentadas por los integrantes del mencionado grupo han sido atendidas, ya sea directamente en la zona o transportados al Hospital; y que frente a las madres gestantes, el 4 de marzo de 2017, se solicitó a los comandantes de las FARC-EP hacer entrega de un listado de todas las mujeres en esa condición, a fin de transportarlas al hospital y ser atendidas por un profesional en ginecología. Surtido el trámite de rigor, el juez de tutela de primer grado mediante sentencia del 23 de marzo de 2017, resolvió negar el amparo solicitado, luego de concluir que « en el presente caso no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva, que permita concluir con la existencia de vulneración o amenaza alguna a los derechos fundamentales de la accionante y su hijo, a partir de la cual se puedan impartir órdenes para la protección de los mismos, o hacer un juicio de reproche a las entidades accionadas, más si se tiene en cuenta que no obra en el plenario, prueba alguna de la negación del servicio de salud por parte de las accionadas ».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el extremo accionante la impugnó, mediante escrito que obra a folios 80 a 83, con argumentos similares a los que expuso en su escrito inicial. Adicionalmente expresó, que por tratarse de una situación excepcional, se debe elaborar un plan de contingencia que permita la atención de la señora María del Carmen Rojas campos y de su menor hijo, así como de las demás personas que se encuentren en iguales circunstancias.

CONSIDERACIONES Respecto al tema que plantea el aquí accionante, esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia STL6318-2017, 3 may. 2017, rad. 72583, dentro de una acción de amparo interpuesta por quien también manifestó actuar como agente oficioso de una de mujer en su especial condición de gestante o lactante, por los mismos hechos que aquí se narran e iguales derechos fundamentales invocados, en la que se precisó lo siguiente: En el asunto bajo estudio, Angie Lizeth Alvarado González, acudió a este mecanismo excepcional y dijo actuar en calidad de «agente oficioso» para reclamar los derechos fundamentales de Gini Marcela Sarrias y su menor hija para pretender lo solicitado en el escrito inicial, es decir, garantizar la atención en salud, a efecto de que se le practique y suministren los procedimientos, exámenes, tratamientos y medicamentos que resulten necesarios.

Resulta oportuno rememorar que el Decreto 2591 de 1991, artículo 10, frente la legitimación e interés en la interposición de la acción de tutela, señala: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Así las cosas, la legitimación en la causa por activa como presupuesto procesal de la acción de tutela, exige que quienes formulan peticiones dentro de una acción de esta índole, deben tener un interés legítimo en la declaración que persiguen, es decir que, conforme a la ley, puedan formular las pretensiones de la demanda. […] Solamente cuando el titular esté imposibilitado para promover su propia defensa, puede un agente oficioso actuar a su nombre.

Siendo ello así, la posibilidad de la agencia oficiosa es subsidiaria, porque lo que es obvio que para ella sea procedente no es suficiente que quien la ejercite simplemente afirme en la solicitud dicha circunstancia, sino que además de ello, debe demostrarse siquiera sumariamente la limitante física o síquica que le impide al titular actuar por sí mismo o a través de su representante.

(…) (CSJ Laboral, 31 de mayo de 1995, GJ: Tomo VII No. 0312-0363, pág. 1381-1385). Planteamiento reiterado por esta Corporación en sentencia STL 8168-2014, rad. 54353. (…). Así las cosas, debe recordarse que la finalidad de la agencia oficiosa, consiste en evitar la continuidad de los actos violatorios o amenazantes de los derechos fundamentales, razón por la cual además de realizar la manifestación concreta en el escrito inicial de tutela, debe acreditarse debidamente la causal que imposibilita al agenciado para acudir directamente en la protección de sus derechos fundamentales.

En efecto, el agente oficioso no sólo debe manifestar que está actuando como tal, sino que debe acreditar que el agenciado no se encuentra en la posibilidad de ejercer la solicitud de amparo, ya sea por condiciones de tipo físico o mental, situación que debe verificarse de forma real y concreta a través de los medios de convicción aportados, a fin que pueda existir un pronunciamiento de fondo sobre el recurso de amparo.

(…) De lo anterior, se reitera que para que sea procedente el agenciamiento de derechos ajenos en materia específica de acción de tutela, se requiere además de indicar en la demanda de tutela que se actúa en tal calidad, debe acreditarse de forma contundente que el afectado no está en condiciones de asumir la defensa de sus derechos fundamentales, condición que debe el juez de tutela valorar en cada caso particular.

Tales exigencias que, además, encuentran fundamento en la autonomía individual con que cuentan las personas con capacidad, en virtud de lo cual pueden decidir si ejercen o no las acciones que el ordenamiento jurídico contempla a su favor para el reclamo de sus derechos. Descendiendo al sub examine, se advierte que de los medios de acreditación allegados al expediente de tutela, no resulta viable inferir la imposibilidad que les aqueja a los agenciados para reclamar sus derechos en nombre propio.

Lo anterior por cuanto, revisado el escrito inicial de la acción de tutela impetrada, aunque es claro que Alvarado González, adujo que la agenciada estaba imposibilitaba para acudir directamente a este mecanismo excepcional dada su «condición de combatiente de las FARC-EP, en proceso hacia la dejación de las armas y reincorporación a la vida civil, económica y social, en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz», no advierte la Sala cuál haya sido esa circunstancia insalvable o el obstáculo que le permitiera actuar a Gini Marcela Sarrias, de manera directa, para actuar en representación propia y de su menor hija a través de este mecanismo excepcional, en razón al principio de informalidad que la gobierna, menos aún, cuando contaba con la posibilidad de conferir poder a un profesional del derecho a fin de que los representara en la defensa de los derechos fundamentales que se aducen lesionados o, en su defecto, a través del Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

En consecuencia, como en la presente acción se dan los mismos presupuestos expuestos en el referente anotado, la posición de la Sala en esta particular situación se mantiene invariable, pues tampoco se advierte cuál fue la circunstancia que le impidió a María del Carmen Campos Rojas, actuar de manera directa en representación propia y de su menor hijo.

En tales condiciones se confirmará el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en precedencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 3