Radicación n.° 72531 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL7140-2017 Radicación n.° 72531 Acta n° 17 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por VIRGINIA ISABEL FONTALVO CHARRIS, contra el fallo dictado por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA el 6 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN MINISTERIO DE TRABAJO - CONSORCIO COLOMBIA MAYOR y COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES La accionante pretende el amparo sus derechos fundamentales de petición e igualdad, que considera vulnerados por las accionadas. Para sustentar su queja manifestó en síntesis, que fue afiliada al Sistema General de Pensiones, en el programa de subsidio a los aportes, en el grupo poblacional denominado “ Independiente Rural ”, desde el 1° de noviembre de 2002, fecha desde la cual ha recibió los beneficios en forma ininterrumpida, con lo que actualmente acredita 68l semanas cotizadas a COLPENSIONES; que cuenta con 65 años de edad; que el Consorcio Colombia Mayor, mediante el oficio 10518 de 6 de mayo de 2016, le comunicó la desafiliación de dicho programa, a partir del mes de agosto de ese mismo año, con fundamento en que para esa fecha ya había alcanzado el tope de edad para ser beneficiaria del mencionado subsidio.

Adujo que dicho oficio no tiene ningún grado de motivación, pues allí solo se indican aspectos genéricos y abstractos, sin efectuar un estudio de su caso en particular; además fue emitido de manera intempestiva, sin estar precedido de un procedimiento administrativo adecuado; tampoco se le indicó si tenía lugar al reconocimiento pensional o si por el contrario resultaba procedente la devolución de los aportes; y que en razón a ello, interpuso recurso de reposición, el cual fue confirmado en todas sus partes a través del oficio No 400-23-Ol-EN-201617224 del 24 de agosto de 20l6.

Finalmente indicó, que su estado de salud es precario, pues fue diagnosticada con un tumor maligno en la glándula tiroides que ha desmejorado sus condiciones de vida, al punto de limitarla en su desempeño para la vida laboral, por los continuos tratamientos a los que se ve sometida, lo que hace que se encuentre en una situación de completa desprotección, pues no cuenta con ingresos para su subsistencia. Con fundamento en lo narrado pidió, que se ordene al Gerente del Fondo de Solidaridad Pensional Consorcio Colombia Mayor, disponga su vinculación, desde la fecha de retiro y por las semanas que le faltaren para acceder al derecho pensional; así mismo al Gerente de COLPENSIONES, establecer el monto o el valor correspondiente a las semanas trascurridas entre la fecha de su desvinculación y la data en que sea nuevamente afiliada, especificando la porción que le corresponda asumir tanto a ella como al Fondo de Solidaridad Pensional - Consorcio Colombia Mayor.

Para tal efecto, el Fondo debe cancelar a COLPENSIONES los subsidios causados desde las fechas descritas a favor de la afiliada por concepto de aportes al Sistema General de Pensiones. 1. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El 23 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla asumió el conocimiento de la acción, dispuso vincular a las entidades referidas en líneas anteriores y efectuar las notificaciones de rigor, para el efectivo ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, la Gerente Nacional de Defensa Judicial, asignada temporalmente en el cargo de Vicepresidente Jurídica y Secretaria General de COLPENSIONES, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad que representa; para el efecto informó, que verificadas las bases de datos no se evidencia solicitud alguna por parte de la accionante, que le permita a la entidad conocer a fondo el derecho pretendido sobre la reactivación del subsidio otorgado por el Consorcio Colombia Mayor; por lo tanto COLPENSIONES no está vulnerando sus garantías constitucionales; que según da cuenta en su escrito de tutela, las peticiones las ha realizado ante el referido consorcio, entidad que en todo caso brindó respuesta, señalando que la actora alcanzó el límite de edad, lo cual representa una causal de pérdida del derecho del subsidio al aporte en pensión, según 1o establecido en el Decreto 3771 de 2007; y que es Consorcio Colombia Mayor, la Entidad a la que le corresponde decidir de forma autónoma e independiente, cuando una persona debe ser retirada del subsidio, de conformidad con la legislación respectiva, y sobre lo cual COLPENSIONES no tiene injerencia alguna.

El “ Consorcio Colombia Mayor 2013 ” indicó que en efecto la accionante se afilió al Programa del Subsidio al Aporten en Pensión- PSAP desde el 1º de noviembre de 2002, y fue desvinculada el 02 de agosto de 2016, por la causal legal cuando se cumpla el período máximo establecido para el otorgamiento del subsidio, establecida en el numeral 3 del artículo 22.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016; que de conformidad con el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, cuando el afiliado que haya recibido subsidios del fondo de solidaridad pensional exceda de los 65 años de edad y no cumpla con los requisitos mínimos para acceder a una pensión de vejez, la entidad administradora respectiva, devolverá el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros a dicho fondo; que las entidades administradoras deberán llevar cuentas separadas de los aportes recibidos del Fondo y establecerán los mecanismos de seguimiento de los beneficiarios; que de acuerdo a dicha normativa, la señora Virginia Isabel Fontalvo Charris, fue desvinculada del Programa al cumplir los 65 años de edad, el 2 de agosto de 2016, constituyéndose esto como el hecho irrefutable que la hizo incurrir en la causal para exclusión; además, porque el Consorcio debe observar estrictamente las normas que regulan el Fondo de Solidaridad Pensional.

Destacó además, que durante el tiempo que permaneció en el programa, alcanzó un total de 690 semanas, subsidiadas a través de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, de las que el Consorcio no adeuda subsidios a la actora, ya que realizó el giro a COLPENSIONES hasta el momento en que fue desvinculada del programa. Los demás notificados de la presente acción, guardaron silencio Mediante sentencia del 6 de febrero de 2017, el a quo constitucional negó el amparo pretendido, tras considerar que las actuaciones adelantadas por las accionadas se encuentran enmarcadas dentro de los parámetros legales.

III. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la accionante la impugnó, mediante escrito que milita a folios 69 a 75, en el que en esencia argumentó que la actuación por medio de la cual se le excluyó de los beneficios del subsidio, trasgrede de manera directa los postulados del debido proceso, en cuanto que el mismo se desarrolló sin apego a los lineamientos establecidos en el artículo 34 y ss del Código de Procedimiento Administrativo; y que se desconoce abiertamente el principio de confianza legítima, que surgió desde el momento en que fue afiliada, creando a su favor, y por más de 15 años, una expectativa firme, certera y real de poder acceder al derecho pensional.

Adicionalmente, allegó copia de un pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, en el que dentro de un caso similar, resolvió amparar los derechos fundamentales invocados. IV. CONSIDERACIONES En el artículo 86 de la Carta Política, se estableció la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando no dispusiera el afectado de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional, ya que no fue instituida para remplazar los trámites establecidos por el legislador, para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con dichos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, advirtiendo eso sí, que la existencia de esos medios sería apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

En el caso que se somete a consideración de esta instancia, los presupuestos para la procedencia del amparo no se hallan cumplidos, toda vez que la accionante puede acudir a otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuyo quebrantamiento alega, pues para tal fin se contempló la posibilidad de atacar la actuación administrativa en sede judicial.

En efecto, la peticionaria de amparo puede reclamar por vía judicial la reactivación de su afiliación en el Fondo de Solidaridad Pensional, escenario en que podrá exponer las razones por las cuales considera que debe continuar seguir percibiendo el subsidio de aporte a la pensión y discutir la legalidad de los actos que consideran lesivos de sus garantías constitucionales.

Conclusiones que se refuerzan si se tiene en cuenta, que no obstante la edad de la tutelante, la actuación del Consorcio Colombia Mayor no luce arbitraria o caprichosas, pues la desvinculación del programa de subsidio de aporte a pensión y luego la denegación a la solicitud para continuar con dicho beneficio, lo hizo apoyada en la normatividad aplicable al asunto, esto es, el Decreto 3771 de 2007 y a la información que reposa en la base de datos de la entidad, de donde determinó que se había cumplido el término máximo para hacerse acreedora del referido subsidio.

De manera que, como las decisiones de la autoridad accionada gozan de presunción de legalidad y teniendo en cuenta que no se advierte que incurriera en franco desconocimiento de la ley aplicable al caso, es improcedente el amparo de tutela ante la existencia de otro medio de defensa en el que puede debatirse la negación de la prestación social, determinación que, por lo menos en esta sede y al margen de lo que llegare a considerar la justicia ordinaria, no luce irregular.

Memórese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver controversias como las originadas en el reconocimiento de algún subsidio prestacional, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.

En consecuencia, se confirmará el fallo objeto de cuestionamiento. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2