CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado n.° 71114 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente STL7125-2023 Radicado n.° 71114 Acta 25 Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide la acción de tutela que NIDIA GARCÍA GARZÓN promovió contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Nidia García Garzón promueve el mecanismo de amparo constitucional con el propósito de obtener la salvaguarda de su derecho fundamental a la seguridad social. En respaldo de su aspiración, manifiesta que nació el 16 de junio de 1967, y que el 5 de abril de 1989 se afilió al régimen de prima media con prestación definida en el que sufragó 216,75 semanas de cotización. Señala que el 10 de julio de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Old Mutual S.A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S.A.; sin embargo, no recibió información clara, cierta y comprensible sobre las consecuencias de tal acto jurídico.

Indica que interpuso demanda ordinaria laboral contra Colpensiones Old Mutual S.A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia de su traslado de régimen pensional. Relata que el conocimiento del asunto se asignó al Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia de 11 de julio de 2018 accedió a sus pretensiones.

Refiere que al surtirse el grado de consulta en favor de Colpensiones, a través de fallo de 11 de septiembre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la anterior decisión y, en su lugar, absolvió a las llamadas a juicio de las pretensiones formuladas en su contra. Aduce que formuló recurso extraordinario de casación contra dicha decisión; no obstante, por medio de auto de 19 de mayo de 2021, la Sala Laboral de esta Corte lo declaró desierto porque no lo sustentó en el término conferido para tal fin.

Afirma que el Tribunal transgredió su garantía superior, dado que decidió el asunto con evidente desconocimiento del precedente judicial que esta Sala ha consolidado sobre la materia objeto de controversia. De acuerdo con lo anterior, pretende que se proteja su prerrogativa fundamental y, como medida para restablecerla, se deje sin efecto el fallo que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 11 de septiembre de 2018 y, en su lugar, se ordene emitir una decisión de remplazo favorable a sus intereses.

La actora presentó la acción de tutela el 30 de junio de 2023, y mediante auto de 5 de julio de 2023, el suscrito magistrado ponente la admitió, corrió traslado a la autoridad judicial accionada y vinculó a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral cuestionado para que ejercieran su derecho de defensa. Durante tal lapso, la secretaria del Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá remitió copia de las actuaciones que surtió en primera instancia. Skandia Pensiones y Cesantías S.A. solicitó que se declare la improcedencia del amparo invocado, dado que la actora no sustentó el recurso de casación que interpuso contra el fallo de segundo grado que censura.

Los demás guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, por un particular.

Según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el instrumento de amparo procede excepcionalmente cuando la lesión de garantías se origina en una decisión judicial, no obstante, en este evento, el accionante debe acreditar que el contenido de la providencia que censura es caprichoso, arbitrario, abiertamente irracional o contrario a los fines esenciales del Estado social de derecho.

Así, esta Sala ha establecido los presupuestos generales y específicos que dan lugar a la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural y ha señalado que uno de estos últimos ocurre cuando se verifica que el juez en el proceso ordinario resuelve determinada materia con evidente e injustificado «desconocimiento del precedente judicial» aplicable.

La hipótesis en comento tiene lugar cuando el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión primigenia y sin asumir la carga argumentativa necesaria y suficiente para alejarse de su contenido.

Ahora, en tales eventos, la acción de amparo debe cumplir los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez que rigen el instrumento de resguardo constitucional. Conforme a estos, quien acude a él debe hacerlo en un término razonable –6 meses– y haber agotado todos los recursos ordinarios ante el juez natural, dirigidos al restablecimiento de sus garantías superiores.

Vale decir que estos requisitos constituyen presupuestos de procedencia de la acción de tutela y únicamente puede flexibilizarse si el proponente expone razones que realmente justifiquen su inobservancia o cuando se hace patente la existencia de un perjuicio grave e irremediable que afecte o amenace de manera inminente los derechos fundamentales que se invocan.

En el asunto que se analiza, la tutelante señala que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró su derecho fundamental a la seguridad social, porque negó la declaratoria de ineficacia de régimen pensional y desconoció de manera evidente el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en esos casos. Al respecto, lo primero que debe señalarse es que la convocante interpuso recurso de casación contra el fallo de segundo grado, pero no lo sustentó en el término que se le confirió para tal fin, de modo que esta Sala lo declaró desierto a través de auto de 19 de mayo de 2021.

No obstante, en este caso la Sala considera que los requisitos de inmediatez y subsidiariedad deben flexibilizarse para analizar la providencia en controversia, dada la relevancia del derecho superior que se invoca y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte. Así, al superar tales presupuestos de procedencia del instrumento de resguardo constitucional, la Sala analizará la decisión cuestionada con el fin de establecer si de esta se extrae la vulneración alegada.

En esa dirección, se advierte que el Tribunal accionado se refirió inicialmente a los antecedentes fácticos y procesales del caso e indicó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si procedía declarar la ineficacia del traslado del régimen pensional de la accionante. A continuación, señaló que, según el criterio actual de esta Sala, las reglas que se han establecido sobre el tema de ineficacia del traslado, contenidas en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, aplican solo para quienes tienen una expectativa legítima o cumplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez al momento de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Ello, por cuanto en tales casos, la edad de los actores oscilaba entre 58 y 62 años y tenían 1282 semanas cotizadas o 18 a 20 años de servicios. En ese orden, afirmó que la demandante no solo debía acreditar que el fondo de pensiones privado no le suministró información completa y veraz, sino también que al momento del traslado estaba en una situación en la que claramente tal acto modificaba su expectativa legítima de pensionarse en el régimen administrado por Colpensiones.

Así, indicó que de las pruebas documentales que obran en el expediente, advertía que la actora nació el 16 de junio de 1967, de modo que al 1.º de abril de 1994 tan solo tenía 26 años, y la edad para pensionarse la cumpliría el 16 de junio de 2024. Igualmente, señaló que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante contaba con 112.43 semanas de cotización, de ahí que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha normativa.

Asimismo, expuso que la tutelante cotizó un total de 216.71 semanas entre abril de 1989 y julio de 1995 y que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 10 de julio de 1995, luego, para esta fecha tenía 28 años de edad, de modo que según la normativa vigente -Ley 797 de 2003-, le faltaban aproximadamente 29 años para cumplir 57 años de edad.

Respecto de las semanas cotizadas para la fecha en que se trasladó, refirió que contaba con un total de 216.71 semanas, requiriéndose en la actualidad 1.300 semanas, por lo que no tenía una expectativa legitima de pensionarse en el régimen de prima media administrado por Colpensiones. De otra parte, señaló que la demandante no acreditó el error o el engaño en que la hizo incurrir el asesor del fondo de pensiones privado con la información que le suministró para que se trasladara al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Old Mutual S.A., hoy Skandia Pensiones y Cesantías S.A. Por último, el Tribunal accionado indicó que se relevaba del estudio de la recuperación del régimen de transición, por cuanto, como quedó acreditado en el proceso, la demandante no era beneficiaria de dicho beneficio legal, pues para el 1.º de abril de 1994 tan solo tenía 26 años de edad y 112.43 semanas cotizadas que equivalían a 2 años, 2 meses y 7 días.

Por tales razones, revocó la decisión consultada, absolvió a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra en el escrito inicial y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En ese contexto, al analizar la providencia cuestionada, la Sala considera que el Tribunal se equivocó al fundamentar su decisión en que la ausencia de una expectativa legítima constituía un obstáculo para tornar en ineficaz su traslado, toda vez que dicha conclusión es opuesta a la providencia CSJ SL19447-2017, reiterada en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, en las que esta Corte ha señalado que la ineficacia aludida no está dirigida solo a los afiliados que tengan una expectativa legítima del derecho pensional, se beneficien del régimen de transición o cumplan los requisitos para acceder a la prestación. Al respecto, esta Sala señaló: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688- 2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). De otro lado, es evidente que el ad quem accionado tampoco acertó al establecer que correspondía a la actora la carga probatoria de acreditar que el engaño o el error en que la hizo incurrir el asesor del fondo privado de pensiones al brindarle información para trasladarse, pues dicho proceder constituye una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del Código General del Proceso.

En efecto, nótese que en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, reiteradas en los fallos CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte indicó que le corresponde a la administradora de fondo de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. Al respecto, señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, toda vez que no haber recibido información de manera clara y comprensible corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación[footnoteRef:1]. [1: En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.] Asimismo, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, toda vez que es esta entidad la que está obligada a brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros -artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009-.

La Sala ha considerado que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda, a quién, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente, ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona.

Conforme lo anterior, la Sala considera que si bien el Tribunal citó las sentencias aplicables al caso, se apartó del precedente que esta Corporación ha consolidado sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional, sin que para ello realizara un esfuerzo argumentativo suficiente, máxime cuando en la sentencia CSJ STL3196-2020, esta Sala señaló que si una autoridad judicial se distancia de este por divergencias de interpretación debe ofrecer «mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», bajo la premisa de que «la legislación del trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados», circunstancia que no ocurrió en este asunto, en el que se impuso una tesis restrictiva y contraria a la protección de la convocante.

Por tales motivos, se dejará sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 11 de septiembre de 2018 y las actuaciones posteriores a dicha decisión y, en su lugar, se ordenará a la autoridad judicial convocada a que en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en la que tengan en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Conceder el amparo constitucional invocado.

SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 11 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que la accionante instauró contra Colpensiones y Old Mutual S.A. Asimismo, las actuaciones posteriores a dicha providencia.

TERCERO: Ordenar al citado Tribunal que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo pronunciado, si este no fuere impugnado. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Con ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Salvo voto SCLAJPT-11 V.00 2 SCLAJPT-11 V.00