CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 72575 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL7005-2017 Radicación n.° 72575 Acta 16 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017 Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 16 de marzo de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela formulada por NORBEY CARDONA GRACIANO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA y DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El señor Norbey Cardona Graciano presentó acción de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana, vida, salud y seguridad social, así como los principios de favorabilidad y no reformatio in pejus. Señaló que fue incorporado al Ejército Nacional como soldado profesional, a partir del 28 de junio de 2011; que la Junta Médico Laboral, mediante acta 77554 del 16 de abril de 2015, determinó que tenía una disminución de capacidad laboral del 52%; que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso para que se convocara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, autoridad que mediante decisión del 18 de agosto de 2016, modificó el dictamen de la junta y, en su lugar, señaló que su pérdida de capacidad laboral era del 11,50%, por enfermedad común, que no era apto para el servicio militar y que no se recomendaba su reubicación. Manifestó que las consideraciones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía vulneraron sus derechos fundamentales, al modificar en su perjuicio la decisión recurrida, como apelante único, y que, en la actualidad, se le había diagnosticado cáncer de colon.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó: (i) que se deje sin efecto el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 18 de agosto de 2016 y, en su lugar, se ordene proferir una nueva decisión que no revoque, disminuya ni modifique la calificación de la capacidad laboral determinada en primera instancia; (ii) que se le realice una nueva valoración médica que tome en cuenta sus condiciones actuales de salud, para que se determine si tiene derecho a la pensión de invalidez o, en su defecto, se confirme en su totalidad la decisión de la Junta Médico Laboral del 16 de abril de 2015; y (iii) que, en caso de que se establezca que no tiene derecho a la pensión de invalidez, se le continúe prestando el servicio médico.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 7 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía señaló que no es procedente realizar una nueva valoración, en atención al carácter irrevocable de sus decisiones y a que la desmejora de las condiciones de salud afirmada por el accionante, corresponde a una afirmación subjetiva.
Agregó que las secuelas son evaluadas al momento de la calificación, con proyección futura para la vida del calificado, con base en conocimientos técnico – científicos, de allí que resulte improcedente emitir dictámenes en forma sucesiva. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó su desvinculación, tras señalar que no había vulnerado los derechos del actor.
La Dirección de Personal del Ejército Nacional informó que el señor Norvey Cardona Graciano fue retirado del servicio activo, de acuerdo con la Orden Administrativa de Personal 2335 del 14 de octubre de 2016, por disminución de la capacidad psicofísica, decisión amparada por la presunción de legalidad. Surtido lo anterior, la Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante providencia del 16 de marzo de 2017, declaró improcedente la acción de tutela.
Consideró que la decisión cuestionada por el accionante fue sustentada en su historia clínica y no se apreciaba manifiestamente contraria a la legalidad, de tal manera que debía recurrir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para elevar sus pretensiones. En relación con sus afecciones actuales, estimó que: […] indica el señor Norbey Cardona que actualmente padece cáncer de colon, sin embargo no demuestra tal situación y tampoco que dicha patología hubiere sido con ocasión del servicio, susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro pues se reitera, valoradas las pruebas allegadas por él mismo, tan sólo obra historia clínica de los años 2013 a 2015 y el dictamen practicado por el Tribunal Médico Laboral lo fue en el año 2016, lo que también permite concluir que la enfermedad referida por el señor Cardona Graciano padece en la actualidad, no pudo ser tenida en cuenta por el Tribunal para el año ya mencionado.
III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión, con apoyo en sus planteamientos iniciales. Agregó que estaba en presencia de un perjuicio irremediable, puesto que «como quedó establecido de los documentos obrantes en el expediente y que, (sic) actualmente me encuentro retirado del servicio, sin pensión, salud y ni (sic) trabajo». IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.
En el presente caso, el actor pretende que se declare sin efecto la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y, en su lugar, se ordene una nueva calificación que incluya la totalidad de las afecciones de salud que padece actualmente o, en su defecto, se confirme en su totalidad el dictamen proferido por la Junta Médico Laboral, tras sostener que la disminución del porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le había sido reconocido en primera instancia, desconoció el principio de la no reformatio in pejus.
No obstante, para la Sala dicha pretensión no puede salir avante, debido a que la calificación de la capacidad psicofísica de los miembros de las Fuerzas Armadas es una decisión que compete a las autoridades médico laborales, en los términos previstos en el Decreto 1796 de 2000, estatuto que, al fijar el alcance de la competencia del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, establece que dicha autoridad, al conocer las reclamaciones contra las decisiones de la Junta Médico Laboral se encuentra facultada para ratificar, modificar o revocar los dictámenes objeto de controversia: Art. 21.
TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.
En este caso, de acuerdo con el Acta 77554 del 16 de abril de 2015, está demostrado que la Junta Médico Laboral determinó que el accionante padecía «EPILEPSIA FOCAL POSTERIOR A MENINGOENCEFALITIS VIRAL», enfermedad común, que le determinaba una incapacidad permanente parcial y una disminución de la capacidad laboral del 52%. También señaló que no era apto para la actividad militar y que no se recomendaba su reubicación laboral.
Surtida la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, esta autoridad, mediante acta TML16-2-423 MDNSG-TML-41.1 del 18 de agosto de 2016, modificó el dictamen de la Junta Médico Laboral. En su lugar, estableció que por la enfermedad «epilepsia focal, de tratamiento médico» le correspondía una pérdida de capacidad laboral del 11,50%, ratificó que no era apto para la prestación del servicio militar y que no era recomendable su reubicación en el servicio.
Por consiguiente, al existir un pronunciamiento de la autoridad médico laboral competente para definir en última instancia el asunto, es preciso reiterar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para discutir la legalidad y el acierto de su dictamen, pues para ese propósito lo procedente es que el actor acuda a la vía jurisdiccional, acorde con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, que expresamente señala:
ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Lo anterior, se acompasa con el criterio que sobre esta materia expuso la Sala en la sentencia STL729-2015: De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con la que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.
Observa la Sala que en este asunto el accionante, si así lo considera, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para formular allí sus inconformidades respecto de las decisiones de primera y segunda instancia tomadas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía, a efectos de que sea el juez natural quien defina sobre tal discrepancia, esto es, sobre la calificación del origen de sus padecimientos, así como el porcentaje de disminución de capacidad laboral, pues tal litigio no puede resolverse en sede constitucional, y por lo tanto no es viable dispensar la vía idónea.
Es importante recordar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio expedito para la protección de los derechos que el actor estima vulnerados.
Ahora bien, siguiendo los presupuestos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el amparo únicamente resulta admisible cuando se evidencie que, a pesar de existir otro medio judicial ordinario de defensa, este se aprecie ineficaz, consideración que, conforme a lo señalado, no se advierte en este caso, como tampoco está demostrado, siquiera en forma sumaria, que la situación del actor se enmarque en un perjuicio irremediable, que permita otorgar la protección en forma transitoria, consideraciones que conducen a ratificar la decisión de primera instancia en este punto.
Finalmente, frente a la solicitud de prestación del servicio médico, la Sala considera que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la obligación de prestar la asistencia médica necesaria a quienes vieron afectada su condición de salud durante la prestación del servicio militar. Tal como lo estimó esta Sala en la sentencia STL8828-2014: De otra de parte, y toda vez que se advierte que el actor requiere los servicios médicos para la recuperación de su salud se amparará tal pretensión, como quiera que en un caso similar al que hoy nos ocupa, esta Sala en fallo de tutela radicado N° 31923 del 26 de abril de 2011 se señaló: «se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado con el empleador; excepcionalmente, va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.
Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.
En consecuencia señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: (…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica».
Por consiguiente, se revocará parcialmente el fallo de primera instancia, para en su lugar, amparar el derecho a la salud del señor Norbey Cardona Graciano y, como consecuencia de ello, se ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término máximo de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, reanude de manera inmediata y por el tiempo que sea necesario, la prestación de la atención médica requerida para el tratamiento de las enfermedades que adquirió durante la prestación del servicio.
Se confirmará en lo restante. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar parcialmente el fallo de primera instancia, para en su lugar, amparar el derecho a la salud del señor Norbey Cardona Graciano. En consecuencia, ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término máximo de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, reanude de manera inmediata y por el tiempo que sea necesario, la prestación de la atención médica requerida para el tratamiento de las enfermedades que adquirió durante la prestación del servicio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Confirmar en lo restante el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 3.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 8