Radicado n° 55546 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL6948-2019 Radicación n.° 55546 Acta extraordinaria nº 50 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por HERNANDO ACUÑA CARVAJAL contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que se ordena vincular al JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, de igual manera a las partes e intervinientes en el proceso identificado con el número de radicado «110013105005-2015-01053-01».

I.

ANTECEDENTES Hernando Acuña Carvajal a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a « seguridad jurídica, debido proceso, igualdad, buena fe, confianza legítima y a la igualdad », presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Informa el gestor del resguardo, que nació el 1 de enero de 1953, con 66 años de edad, que estuvo afiliado a Cajanal, efectuando cotizaciones a ese fondo pensional desde el « 16 de junio de 1977, hasta el 12 de septiembre de 1982 », teniendo como empleador el Instituto geográfico Agustín Codazzi; que el 1º de septiembre de 1982, inició sus aportes a pensiones en el Seguro Social, hoy Colpensiones, teniendo como patrón a INGETEC; que debido a una mala asesoría, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual a partir de 1º de marzo de 1999, con pensiones PORVENIR; que para el 1º de abril de 1994, contaba con 41 años, 3 meses de edad; que antes de trasladarse a AFP PORVENIR era « beneficiario por edad » del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y el consagrado en la ley 71 de 1988, « pensión de vejez », con tiempo públicos y privados al 1º de abril de 1994, y que siguió cotizando a ambos sectores.

Relata, que acreditó los siguientes tiempos mientras estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrada por el ISS hoy Colpensiones, así: EMPLEADOR PERIODO DIAS LIC SIM NETO INGETES SA 01/09/1982 al 1/12/1984 853 853 INGETEC SA 01/01/1988 AL 31/10/1988 305 305 INSTITU.GEOGRA.AGUS 16/06/1977 AL 14/06/1982 1825 1825 INGETEC SA 01/02/1986 AL 31/010/1987 638 638 INGETES SA 01/02/1985 AL 31/012/1985 334 334 TOTAL 3.955 Que con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, ha acreditado los siguientes tiempos: EMPLEADOR PERIODO DIAS SIM NETO A Y C ACUÑA Y CAMARGO LTDA DE COLOMBIA (PORVENIR) 1/08/1995 AL 31/01/1999 1280 1280 A Y C ACUÑA Y CAMARGO (LTADA DE COLOMBIA (PORVENIR)) 01/03/199 al 30/09/1999 210 210 UNIVERSIDAD DISTRITAL (PORVENIR) 01/08/2001 AL 30/07/2015 5.040 5.040 TOTAL 6.530 Señala, que los asesores de la AFP PORVENIR le informaron, que trasladándose tendría los siguientes beneficios: Que trasladándose tendría una cuantía de pensión mucho mejor, que la que le reconocería el ISS (Colpensiones).

Que en el AFP se podía pensionar a la edad que quisiera, en el ISS tendría que esperar a los 60 años, sin explicarle el cómo. Se podría pensionar en el monto que quisiera, sin explicar el cómo. Que si se aburría podía solicitar la devolución de sus aportes cuando quisiera, por estos estaban en una cuenta personalizada de ahorro individual y no como el ISS que estaría en un fondo común. Que fue informado que el ISS se iba a quebrar y que con PORVENIR era una empresa sería, que su pensión no tendría problema alguno para reclamarla.

Que no fue informado por los asesores sobre las desventajas de trasladarse al fondo privado, y lo ilusionaron con una mesada pensional alta. Que no fue informado que en el régimen de prima media, el valor de la pensión de vejes, no depende del ahorro sino del tiempo acumulado y del salario base de cotización. Que no fue informado que en régimen de ahorro individual, el monto de la pensión de vejez depende del capital ahorrado.

Que no fue informado por los asesore de Porvenir, que si se trasladaba a un fondo privado corría el riesgo de perder el régimen de transición (numerales 4 y 5 del art. 36 de la ley 100 de 1993). Que tampoco le indicaron que los aportes de los afiliados constituyen un fondo común de naturaleza pública, en donde los recursos se distribuyen para pagar las pensiones de todos.

No le explicaron que en el régimen de prima media no está sujeto al comportamiento de la economía del mercado financiero, mientras que en el régimen individual el monto acumulado por los afiliados sí depende del mercado financiero. […] No fue informado por los asesore que conforme a Decreto 1161 de 1994 dentro de los 5 días siguientes a la afiliación podía retractarse, que el que en el AFP PORVENIR no tiene derecho al régimen de transición, ni al retroactivo pensional» Manifiesta, que con la solicitud de traslado y el contrato de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, había renunciado, sin saberlo a la expectativa legitima de ser beneficiario del régimen de transición, error en que fue inducido por los asesores de Porvenir.

Que presentó petición ante la entidad, bajo el radicado No. 0100222052568300, del 31 de enero de 2014, para que le realizarán la simulación y cálculo probable de su pensión de vejez, de igual manera le expidieran fotocopia auténtica del formulario de afiliación, junto con los extractos y saldos de la cuenta pensional, obteniendo respuesta el 19 de febrero de 2014, en la que le allegaron la simulación pero no los otros documentos.

Refiere que el 1º de abril de 2014, presentó « solicitud de nulidad de la afiliación » ante Porvenir, conforme a lo establecido en el art. 6 del C.P.T., recibiendo respuesta el 15 de abril de esa data, en la que fue informado que « no era procedente la anulación de la afiliación »; que la entidad le allegó la historia laboral emitida por la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda; que también le solicitaron por escrito el 11 de junio de 2014, información de cotizaciones efectuadas a otros fondos pensionales ante del traslado a la AFP; que el formulario de afiliación y traslado al régimen de ahorro individual con la AFP no fue aportado, a pesar de haber hecho varios requerimientos, sin saber si es que no lo tienen o lo ocultan.

El censor continúa manifestando, que el 19 de agosto de 2015, realizó reclamación administrativa ante COLPENSIONES, con radicado No. 2015-7554230, la nulidad de la afiliación y traslado del régimen pensional, recibiendo respuesta el 3 de noviembre de 2011, en la que le manifestó que no era procedente la solicitud porque el traslado fue voluntario, y no está dentro de las causales de anulaciones; que actualmente sufre de depresión y de un nivel muy alto de estrés y otros problemas de salud, según certificaciones que anexa; que en la simulación pensional por vejez, sería de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Informa, que presentó demanda ordinaria laboral en contra de PORVENIR PENSIONES Y CESANTIAS y la Administradora Colombina de Pensiones –COLPENSIONES-, la cual correspondió por reparto al Juzgado Quinto Laboral de Bogotá, el que profirió sentencia de primera instancia el 23 de agosto de 2018, en la que señaló que:

PRIMERO: Declaró la nulidad del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual realizada por el señor HERNANDO ACUÑA CARVAJAL a través de la SOCIEDAD DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. de acuerdo a la parte motiva esta providencia.

SEGUNDO: ordenar a la SOCIEDAD DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, a trasladar a COLPENSIOENS el valor de los depositados en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos frutos e intereses y gastos de administración y a COLPENSIONES a recibir aportes del demandante, procediendo a actualizar la historia laboral.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por las demandadas y PARCIALMENTE PROBADA la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la SOCIEDAD DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., frente a la pretensión de daños morales.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la SOCIEDAD DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., inclúyase en la liquidación de costas la suma de 6SMLMV, valor en que estiman las agencias en derecho a cargo de esta demandada, SEXTO: En caso de ser apelada, remítase la presente decisión al Tribunal Superior de Bogotá a fin de surta el grado de jurisdicción de Consulta.

Informa que ninguna de las entidades demandadas apeló la providencia, operando el grado de consulta ante el Tribunal, el que indicó: « […]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá, el día 23 de agosto de 2018, para en su lugar ABSOLVER a las entidades demandadas de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en este grado jurisdiccional de consulta […]» El gestor del mecanismo constitucional señaló, que « interpuso recurso extraordinario de casación » contra la decisión del Tribunal, la que fue radicada el 25 de octubre de 2018, encontrándose en trámite ante el grupo de casaciones de la Corporación en mención. También indica el actor, que el fallo que es objeto de reparo, presenta varios errores, entre ellos considera que mediante sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, se ha declarado la invalidez del traslado pensional; que lo han hecho únicamente para amparar los derechos de los actores que tenían expectativas legitimas de ser beneficiarios del régimen de transición, y no para el actor porque según el Colegiado censurado, no era beneficiario del régimen de transición. En el acápite de Peticiones contenido dentro del escrito de tutela, el señor Hernando Acuña Carvajal, reclama a la Sala de esta Corporación, que se le tutelen los derechos fundamentales a la « seguridad jurídica, debido proceso, igualdad, buena fe, confianza legítima y a la igualdad », para que por esta vía se ordene al Tribunal Superior de Bogotá –Sala Laboral- dejar sin efectos la sentencia del 23 del 9 de octubre de 2018, señalándole que un término máximo de 30 días, expida una nueva que acoja el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia, providencias identificadas con los radicados No. 31314 de 2008, 33083 de 2011, 47646 de 2017, así mismo se aplique la sentencia SL1452 de 2019 RADICACIÓN No. 68852 de la Magistrada Ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

Mediante auto proferido del 14 de mayo de 2019, esta Sala de la Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a la accionada y vinculadas; así como a las partes e intervinientes en el proceso No. «110013105005-2015-01053-01», objeto de debate, para que se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían. Realizada las notificaciones pertinentes y surtidos los traslados, las entidades convocadas en el auto admisorio, como aparece de folios 6 al 27, proceden a brindar respuesta, en los siguientes términos: La apoderada judicial del accionante, aporta dos (2) Cds, que contienen los audios de las sentencias de primera y segunda instancia del proceso ordinario laboral objeto de la acción constitucional.

El Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., expresa que el accionante a través de mandatario, acudió ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, con el fin de que se dejara sin efectos la afiliación realizada a Colpatria, así como las posteriores a otras AFP que integran el RAIS; que el conocimiento le correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, con radicado No. « 110013105005-2015- 010353-00 »; que el despacho profiere sentencia accediendo a las pretensiones formuladas por el extremo activo, y como consecuencia, declara la NULIDAD del traslado de régimen pensional realizado a Porvenir; que la providencia se remitió ante el Tribunal para que surtirá el grado jurisdiccional de Consulta.

La Corporación en mención emite sentencia el 23 de octubre de 2018, revocando la sentencia de instancia, absuelve a las demandadas; que frente al pronunciamiento la parte actora interpone el recurso extraordinario de casación, el que se encuentra pendiente de la admisión ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia; que en el presente asunto no se presenta violaciones por vía de hecho; que la acción de tutela es un instrumento jurídico de carácter subsidiario, que opera en aquellos casos en que el ciudadano no disponga de otros medios de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales.

Solicita denegar y/o declarar improcedente la pretendida acción constitucional respecto de PORVENIR SA. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá manifiesta, que aporta en calidad de préstamo el expediente original del proceso con 216 folios y tres (3) Cds; que dentro de la respectiva actuación reposa el acta de audiencia celebrada el día 23 de Octubre de 2018, la cual señala que el objeto era escuchar las alegaciones de las partes y resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de agosto de la misma data; que en su decisión indicó: « revocar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado quinto laboral del Circuito de Bogotá, el día 23 de agosto de 2018, para en su lugar absolver a las entidades demandadas de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDA: SIN COSTAS en este grado jurisdiccional de consulta ».

De folio 212 reposa la solicitud de la abogada que representa los intereses de la parte actora, « interponiendo el recurso extraordinario de casación », con fecha de recibido por la Secretaria de la Sala Laboral censurada, el 25 de octubre de 2018. La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- expresa, que el señor Hernando Acuña Carvajal, solicitó el traslado de régimen pensional, la que resolvió por oficio BZG20157554230-2996299 del 3 de noviembre de 2015; que el accionante agotó las vías judiciales para la reclamación que pretendía hacer valer ante la justicia ordinaria laboral; que la entidad solicita que se declare improcedente la acción constitucional, ya que no es la vía adecuada para la reclamación de traslado pensional; que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en sostener, que la acción de tutela no procede para obtener el reconocimiento de derechos laborales, debido a su naturaleza excepcional y subsidiaria.

Aporta oficio del 3 de noviembre de 2015 dirigido al accionante, II. CONSIDERACIONES El amparo constitucional es un derecho superior que puede ser utilizado por cualquier persona, para garantizar sus prerrogativas fundamentales o para impedir una lesión injustificada que bien puede proceder de las autoridades públicas o privadas. Además del contenido del artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991, su desarrollo ha provenido de la jurisprudencia, especialmente de los órganos límite de cada una de las jurisdicciones, en las que se ha establecido una doctrina de protección en todos los ámbitos y de esa manera ha permitido la realización de los propios valores y principios en los que se instala el Estado Social de Derecho.

Así mismo, de manera pacífica ha reiterado esta Corporación, que el mecanismo constitucional no es un medio alternativo que permita reemplazar las acciones ordinarias previstas por el legislador. Por el contrario, la procedencia de la acción de tutela entraña la observancia del principio de subsidiariedad como requisito esencial de procedibilidad.

Descendiendo al sub judice, en el presente asunto, de lo alegado por el accionante, se logra colegir que su pretensión se dirige a que se amparen los derechos fundamentales a la « seguridad jurídica, debido proceso, igualdad, buena fe, confianza legítima y a la igualdad », para que en su lugar, por esta vía se ordene al Tribunal Superior de Bogotá –Sala Laboral- dejar sin efectos la providencia del 23 de octubre de 2018, en un término máximo de 30 días, expida una nueva que acoja el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias identificadas con los radicados No. 31314 de 2008, 33083 de 2011, 47646 de 2017, así mismo se aplique la decisión SL1452 de 2019 radicación No. 68852 de la Magistrada Ponente Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

En el asunto que se estudia, considera la Sala que la presente acción constitucional no está llamada a prosperar, como quiera que, conforme se desprende de los supuestos fácticos narrados, como de las pruebas obrantes en el plenario, entre ellas, la información de la profesional del derecho que representa los intereses del accionante, presentó recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, por lo que a la fecha de proferirse la presente decisión, se encuentra pendiente por resolverse sobre si se concede o no, el referido mecanismo.

Puestas así las cosas, esta Corporación concluye, que encontrándose el procedimiento objeto de la censura constitucional en trámite, mal puede el juez constitucional reemplazar los asuntos regulados en forma directa y especial, pues lo contrario sería abordar temáticas que se encuentran a cargo de las autoridades competentes, hasta entonces, es anticipado afirmar que se han desconocido los derechos fundamentales del aquí accionante, es aquel, el escenario propicio para exponer las inconformidades que por esta vía se plantean.

Bajo tales consideraciones, no se puede desconocer que en forma paralela a este mecanismo constitucional, se está haciendo uso de los dispositivos de defensa ordinarios, que la ley dispone para abordar este tipo de conflictos, razón por la cual no es procedente el amparo perseguido. En ese orden, habrá de aguardar el actor a que el juez ordinario se pronuncie, en tanto es el mecanismo que sin duda, resulta idóneo y eficaz para dirimir el conflicto jurídico que plantea, pues resultaría prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, por encontrarse aún pendiente la decisión de la jurisdicción ordinaria, máxime que este resguardo constitucional no fue establecido para soslayar las competencias propias de las autoridades judiciales, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, so pretexto de la presunta trasgresión de derechos fundamentales Lo anterior por cuanto, se desnaturaliza la subsidiaridad de la queja constitucional, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente.

Revisado el Sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial, ingresando el radicado « 110013105005-2015-01053-01 », se logró constatar, que efectivamente la Sala accionada, el 21 de enero de 2019, pasó la solicitud al grupo de casaciones. Así mismo se evidencia, que el referido expediente, fue remitido a esta Corporación, ante la solicitud que se efectuó en el auto admisorio de la presente acción constitucional, el 15 de mayo de esa misma calenda, lo cual, suspendió el trámite de envío para que esta instancia, resuelva lo pertinente respecto del recurso de casación presentado y concedido.

Se ordenará enviar el expediente allegado, en calidad de préstamo a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se procederá a declarar improcedente la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente allegado en calidad de préstamo a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2