República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53889 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente STL6935-2014 Radicación n.° 53889 Acta 18 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Decide la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de GINA RAFAELA BARROS MENDOZA y RAMÓN ANTONIO SERJE PEÑA quienes actúan en representación legal de las agremiaciones sindicales SINTRACOL y SINUSPUCOTRADISBA, contra la decisión proferida en primera instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el trámite de tutela que se adelantó contra la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

I.

ANTECEDENTES Se solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de petición, que se estiman vulnerados por las autoridades accionadas. Los actores narraron que el 14 de diciembre de 2013 algunas organizaciones sindicales elevaron petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, para que se diera por terminado o en su defecto se suspendiera el proceso a que alude la convocatoria N° 286 de 2013 mientras se corregía la información errónea que allí aparece, la cual fue remitida por la Contraloría Distrital de Barranquilla.

Los hechos que motivaron la petición se centran en irregularidades en el proceso contractual que arrojó nuevos manuales de requisitos y funciones condensados en la resolución N° 001 de 4 de enero de 2014, que en últimas trasmiten tales anomalías al concurso; en tal dirección historió que el 7 de octubre de 2011 se adjudicó el contrato para el levantamiento de mapas funcionales, elaboración de perfiles de cargos, el diccionario de competencias laborales, comparándose los manuales con las funciones o competencias cumplidas por los servidores públicos; al día siguiente se suscribió el contrato N° 20, conformándose el 9 de noviembre de 2011 el equipo interventor con 4 servidoras públicas; el 30 de noviembre siguiente se advirtió a la Secretaría General que aún no estaba listo el manual de funciones y que según requerimientos de la CNSC debía estarlo para el 31 de diciembre del mismo año; se requirió a la Contraloría para que facilitara la documental necesaria para cumplir el objeto del contrato y ante los graves incumplimientos 2 funcionarias del mencionado grupo renunciaron el 23 de diciembre de 2011.

Pese a lo anterior, el 4 de enero siguiente se suscribió el acta de recibo a satisfacción del objeto del contrato, y se expidió una certificación de cumplimiento por al menos un funcionario que no lo celebró, día en el que «aparentemente» se dictó el nuevo manual de funciones por el Contralor que está a punto de salir, ya que en enero de 2012 se profirieron varias certificaciones a servidores públicos en las que consta la identificación de su cargo con las funciones y requisitos que regían antes de la modificación introducida por Resolución N° 001 de 4 de enero de 2012, con lo que se comprueba que al menos para enero aún no existía el referido acto administrativo.

Afirmaron que por Acuerdo 12 de 1998 del Consejo de Barranquilla fueron suprimidos al menos 48 cargos de su planta de personal, pero el Consejo de Estado en sentencia de 4 de julio de 2013 confirmó la nulidad del artículo 8° y 10° del referido Acuerdo lo que «abre el camino» a que se logre el reintegro de esos servidores públicos y por tanto «los cargos que se han ofertado para el concurso que viene ocupando nuestra atención, deberán ser dispuestos para eventualmente ser provistos por las personas con derechos a ser reintegradas; y por lo tanto habría que ser excluidos de la oferta, convocatoria y concurso»; habiéndose incluso ofertado cargos de personas protegidas por el retén social en calidad de pre-pensionados y cabezas de familia.

Finalmente enfatizaron que las irregularidades acaecidas en el proceso concursal violentan derechos fundamentales de servidores públicos de la Contraloría Distrital de Barranquilla, ya que «sin ninguna razonabilidad se les cambiaron las reglas de juego, excluyéndoles incluso y sin tener opciones de participar en el concurso en mención» materializándose en cambios de denominación, código o grado y cambio de tiempos de experiencia y funciones.

Por lo anterior, pidieron el amparo y en consecuencia se ordene a las accionadas «dar por terminado o en su defecto se suspenda el proceso a que alude la Convocatoria N° 286 de 2013 de la CNSC». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, asumió el conocimiento el 31 de marzo de 2014, notificó a las accionadas y les corrió el traslado de rigor, sin embargo tuvo como promotores de la acción a Gina Rafaela Barros Mendoza y Ramón Antonio Serje Peña. El Contralor Distrital de Barranquilla solicitó declarar improcedente el amparo; estimó que en asuntos como el de autos debe prevalecer «el interés general, situación que adopta mayor relevancia en esta acción de tutela, cuando se observa que los fundamentos fácticos expuestos por la accionante para que se salvaguardaran su derechos fundamentales, no fueron probados (prepensionada y madre cabeza de familia)», y agregó que «el concurso de méritos es un deber legal y constitucional de toda entidad pública, pues su convocatoria debe ser permanente para tener una oferta de empleo constante y así no tener la regla a la excepción cual es la provisión del empleo mediante la provisionalidad, todo con el fin de mantener la función pública en forma continua y sin interrupción, en este sentido no se estaría vulnerando el derecho a la igualdad, ya que se les estaría dando la oportunidad a esas madres cabezas de familia, acceder al concurso de mérito, y obtener no un cargo en provisional sino en propiedad» (folio 69 a 80).

La Comisión Nacional del Servicio Civil después de señalar la improcedencia de la acción, indicó que por Acuerdo 463 de 2 de octubre de 2013, se realizó la convocatoria N° 286 del mismo año, en cuyo proceso de planeación se surtieron las siguientes actividades: reporte de la oferta pública de empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva (OPEC) y la convocatoria misma.

Afirmó que la OPEC permanece «hasta tanto no se reporten novedades por la Contraloría, con los respectivos soportes jurídicos y no puede ser modificada hasta tanto no existan listas de elegibles y no se provean los cargos ofertados con las personas que ocupan lugares meritorios en las mismas en pos de la protección de los derechos fundamentales de quienes participan en el concurso de méritos», información que le fue dada a conocer a los accionantes en oficio de respuesta a su solicitud, oportunidad en la que fue clara la entidad al explicar las razones por las cuales no se accedía a la suspensión de la convocatoria la cual se encuentra en el siguiente estado: «se citó para la recepción de documentación vía electrónica, a través de la página web de la CNSC, por grupos, quedando la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA en el Grupo 01» cuyos aspirantes deben cargar la documentación entre el 1° y el 9 de abril de 2014.

De otra parte señaló que presume la buena fe de la Contraloría al momento de modificar de forma autónoma y conforme a la ley su manual de funciones que luego se convertiría en la OPEC, pues no se ha probado lo contrario y que se debe respetar el derecho al debido proceso de quienes se inscribieron para participar en la convocatoria legalmente constituida (folios 98 a 109).

Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral de Barranquilla, por sentencia de 7 de abril anterior, consideró que la solicitud elevada fue resuelta el 19 de diciembre de 2013, por lo que no es dable afirmar que se vulneró el derecho fundamental de petición y añadió que contra «los actos administrativos expedidos por el Contralor Distrital de Barranquilla y los demás que consideren los accionantes influyeron en las irregularidades del proceso contractual llevado a cabo antes de la expedición de la Convocatoria N° 286 de 2013» se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como es la «revocatoria directa y la acción de nulidad de restablecimiento del derecho», conforme a lo cual «negó por improcedente el amparo solicitado por los señores Gina Rafaela Barros Mendoza y Ramón Antonio Serje Peña».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el «apoderado» de la parte actora impugnó, replicó que la respuesta ofrecida no fue de fondo sino formal; de otra parte indicó que aunque cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para el momento en que se llegue a fallar ese medio de control y quedar en firme tal decisión «ya se habrá culminado el proceso concursal y se erigirán derechos adquiridos, respecto de dicho proceso» (folio 206).

IV. CONSIDERACIONES El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 consagra que la acción de tutela «podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales». De lo anterior se desprende que el amparo puede ser solicitado por el titular de los derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, en forma directa o por conducto de apoderado, caso en el cual debe ser abogado titulado y además contar con el mandato que lo autorice para instaurar la acción. Cuando el titular de los derechos fundamentales se encuentre imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso siempre y cuando demuestre, siquiera sumariamente, la limitante que le impide ejercer sus derechos.

Observa la Sala que la acción constitucional se adelantó por el Tribunal teniéndose como accionantes a GINA RAFAELA BARROS MENDOZA y RAMÓN ANTONIO SERJE PEÑA (folio 63), sin advertir que tales personas no actuaban en nombre propio sino en calidad de «representantes legales» de las organizaciones sindicales SINTRACOL y SINUSPUCOTRADISBA, entes jurídicos que pretendían la protección de sus derechos fundamentales, por lo que otorgaron poder a profesional del derecho para tal fin.

De otra parte, nótese que RAMÓN ANTONIO SERJE PEÑA confirió mandato en su «condición de representante legal de la organización sindical SINUSPUCOTRADISBA», no obstante, revisada la documental allegada para acreditar tal calidad, su nombre no aparece consignado, como quiera que se aportó la del sindicato SINTRACONPERCONDISBA (folios 48 a 50), razón por la cual existe una falta de legitimación para actuar en su representación, pues en una y otra situación, no se acreditaron las circunstancias que le impedían a los interesados actuar en forma directa para solicitar la protección de sus derechos fundamentales.

De esta manera, si bien es cierto que la tutela es una acción que no requiere formalismos, por estar dirigida a defender los derechos fundamentales vulnerados por la acción u omisión de las autoridades o los particulares, no puede olvidarse la exigencia de legitimidad para actuar en defensa de los derechos ajenos. Ahora bien, como quiera que las afirmaciones que se realizan no concretan una vulneración de derechos fundamentales de los aquí accionantes, sino que se delimitan a una actuación genérica, cuya petición no puede adelantarse ante la ausencia de legitimación como ya se dijo, se procede a confirmar la negativa bajo estos argumentos.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, pero por las razones precedentemente expuestas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11