CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 102885 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL6909-2023 Radicación n.° 102885 Acta 23 Tumaco (Nariño), veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala la impugnación interpuesta por NIELS MATHIAS DIEKMANN contra la sentencia de 12 de mayo de 2023 la Homóloga Civil, dentro de la acción de tutela que promovió a la SALA FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ; asunto que se hizo extensivo a las partes e intervinientes dentro del proceso de Restitución Internacional de Menor radicado 2018-0080400.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este mecanismo excepcional en procura de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial tutelada. Del extenso escrito inicial y de las pruebas aportadas, se tiene que la Defensoría de Familia Centro Zonal Suba, en representación de la infanta E.E.E.E.[footnoteRef:1] y, a solicitud del actor, inició proceso de Restitución Internacional de Menor.

El Juzgado Veinticinco de Familia de Bogotá, mediante fallo del 8 de octubre de 2021, declaró acreditada la excepción de riesgo alegada por Laura Priscila Diekmann madre de la niña por lo que negó la solicitud impetrada; además, ordenó al grupo familiar asistir a terapia psicológica y fijó el régimen de visitas del padre de la siguiente manera: [1: De conformidad con el artículo 7 de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre del niño, niña o adolescente.] 1.El señor NIELS, podrá tener contacto con su menor hija de manera virtual, por cualquier plataforma que permita la conexión de audio y video, una vez a la semana, el día miércoles después del horario de clases, de 5 a 6 p.m. hora colombiana; los primeros 4 encuentros deberán tener el acompañamiento y el correspondiente proceso terapéutico del área de psicología del ICBF del CZ, SUBA, a efectos de restablecer los lazos paterno filiales.

El profesional deberá dirigirse a la residencia de la citada menor a la hora señalada y rendir informe de seguimiento. 2.Una vez culminado este primer periodo de contacto, el padre de la niña señor NIELS DIKMANN, podrá tener contacto con su menor hija de manera virtual, por cualquier plataforma que permita la comunicación de audio y video, dos veces a la semana, el día miércoles y domingo, por un periodo de dos (2) meses, las cuales deberán tener el acompañamiento del área de psicología del ICBF del CZ SUBA, donde el profesional podrá asistir el acompañamiento de manera virtual, igualmente continuar con los informes de seguimiento y de ser el caso continuar el proceso terapéutico de familia indicado anteriormente. 3.Culminado el periodo anteriormente señalado, el señor DIKMAN, podrá recoger a su menor hija ELLA un fin de semana al mes, a partir de las 9 de la mañana del día sábado y regresándola el mismo día a la hora de las 6 p.m. Lo mismo sucederá los días domingos o lunes si es festivo.

El primer encuentro entre padre e hija deberá ser asistido por un profesional del Centro Zonal Suba del ICBF, únicamente para el momento de la entrega de la menor al padre. En lo sucesivo el padre compartirá las visitas sin acompañamiento profesional. 4.Así las cosas y restablecidos los lazos paterno filiales en los periodos culminados y que fueron descritos anteriormente el padre podrá visitar a su menor hija, pudiéndola retirar de su residencia un fin de semana al mes, a partir del día sábado a las 9 de la mañana y regresándola a la residencia de la progenitora el día domingo o lunes si es festivo a las 6 p.m. 5.Instar a la señora LAURA PRISCILA DIKMANN, para que facilite los canales de comunicación entre padre e hija, proporcionando la comunicación virtual, Telefónica y presencial.

Igualmente para que permita que el régimen de visitas acá ordenado se realice en las formas y términos descritos, so pena de el inicio del trámite administrativo a que haya lugar. Por último, se advierte a las partes que en cualquier momento que se vean cambiadas las condiciones frente a las visitas, los interesados podrán hacer acuerdo privados para modificar la forma y el lugar de ejecución. Las partes presentaron apelación frente a lo relacionado con el régimen de visitas, pues la madre consideró que el accionante representaba un peligro para la menor teniendo en cuenta el supuesto abuso sexual sufrido por su hija; por su parte, el actor manifestó que no existía prueba de ello, por lo que solicitó acceder a la restitución y, además, presentó algunas regulaciones respecto del régimen de visitas.

Al resolver lo anterior, el colegiado denunciado, el 29 de marzo de 2022, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR conforme con lo expuesto los ordinales tercero y cuarto de la sentencia de fecha ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021), del Juzgado Veinticinco de Familia de Bogotá, D.C., dentro del proceso de la referencia, para en su lugar: a.- ORDENAR al juez de la primera instancia que, previo informe y una vez agotado el proceso de acercamiento entre la niña y su padre, disponga en qué momento es prudente y de acuerdo con los avances de seguimiento terapéutico, hacer efectivas las visitas de la niña con su padre Niels Diekmann.

Lo anterior de acuerdo con la parte motiva de este proveído SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás que fue motivo de apelación.

TERCERO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante y recurrente, por no haber prosperado el recurso. El 11 de mayo de 2022 el juzgado cognoscente profirió auto en el que comisionó al ICBF para que, por intermedio del área de psicología, se iniciara el acercamiento entre el actor y su hija, para así determinar en qué momento se podrían reglamentar las visitas; el 9 de junio siguiente se llevó a cabo el despacho comisorio.

El promotor envió varias solicitudes donde pedía información de cómo proceder para que se le diera cumplimiento a la sentencia, puesto que no se le había dado inicio al proceso de acercamiento con su hija siendo esta gestión urgente y prioritaria por cuanto ya llevaba sin compartir con la menor 4 años, lo que traía consecuencias en la relación padre e hija.

El accionante se quejó de las irregularidades dentro del proceso de restitución internacional, pues adujo que el Juzgado Veinticinco de Familia de Bogotá había sobrepasado el tiempo señalado, desconociendo el Convenio de la Haya donde prevé 6 semanas para resolver estos pleitos; además, que tanto el a quo como la autoridad enjuiciada habían tenido en cuenta para sus resolutivas únicamente la documentación relacionada con el trámite administrativo previamente adelantado por la madre de la menor, al igual que solo las manifestaciones hechas por ella y no las pruebas allegadas por el libelista, donde buscaba controvertir el supuesto riesgo de la menor al ser restituida a su país, constituyéndose así una vulneración al debido proceso.

Así las cosas, el accionante pidió la protección de las garantías invocadas y, en consecuencia, se revoque la decisión del 29 de marzo de 2022 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en su lugar, se ordene la restitución inmediata de la menor. Así mismo, solicitó la vinculación de Juzgado Veinticinco de Familia de la misma ciudad, para que se pronuncie sobre las irregularidades que se presentaron al interior del proceso objeto de cuestionamiento; en consecuencia, se proceda a emitir la sentencia que en derecho corresponda.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Es preciso señalar que la presente acción se interpuso el 19 de septiembre de 2022; sin embargo, el 20 de septiembre de esa misma anualidad, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró su falta de competencia para conocer del asunto y ordenó remitir las diligencias a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Luego de remitida a esta Corporación, el 22 de septiembre de la misma data, algunos de los magistrados que conforman la Sala de Casación Civil manifestaron su impedimento para conocer de la tutela por estar incursos en las causales previstas en los numerales 1°, 3° y 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Por auto del 16 de enero de 2023 fue aceptado únicamente el impedimento de uno de ellos y, posteriormente, mediante proveído de 19 de enero de 2023, la Sala de Casación Civil admitió la acción de tutela, vinculó a los arriba mencionados y dispuso el traslado respectivo a las partes para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. En el momento oportuno, el Juzgado Veinticinco de Familia de Bogotá rindió un informe detallado de las actuaciones realizadas al interior del pleito cuestionado.

La Defensora de Familia del ICBF Regional Bogotá hizo un recuento del trámite administrativo que se adelantó en esa entidad y adujo que las decisiones fueron tomadas en pro de los derechos fundamentales de la niña «a la vida y a la calidad de vida y aun ambiente sano, su derecho de tener y crecer en el seno de una familia, desarrollo integral de su primera infancia».

Quien dijo ser la apoderada de Laura Priscila Diekmann pidió que se negara el resguardo, se opuso a todas y cada una de las pretensiones solicitadas, pues consideró que las sentencias proferidas tanto en primera como en segunda instancia dentro del proceso de restitución internacional no le habían vulnerado ningún derecho a Niels Diekmann, puesto que nunca actuaron de manera irregular.

El Defensor de Familia Javier Alberto Silva en ejercicio de sus funciones ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá manifestó que la presente acción no era procedente por cuanto las pretensiones solicitadas ya fueron objeto de debate judicial y que las decisiones proferidas por las autoridades competentes fueron ajustadas al objetivo principal del proceso que era la protección de los derechos y garantías fundamentales de la niña involucrada, por lo que no se podía pretender que este mecanismo se convirtiera en una etapa procesal más. Posteriormente, el magistrado ponente suspendió los términos para resolver la acción, por cuanto debía llevarse a cabo el sorteo de Conjueces, teniendo en cuenta el impedimento aceptado de uno de los magistrados y, después de dicho trámite, ingresó nuevamente al despacho el 22 de marzo hogaño. Surtido el trámite de rigor, la Sala de Casación Civil, mediante decisión de 12 de mayo de 2023, accedió parcialmente al amparo y resolvió:

PRIMERO: ORDENAR a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, deje sin efectos el numeral primero del fallo del 29 de marzo de 2022 (expediente 2028-00804), en cuanto emitió unas disposiciones orientadas a «hacer efectivas las visitas de la niña con su padre» y, dentro de los cinco (5) días siguientes vuelva a resolver ese particular aspecto, teniendo en cuenta lo referido en esta providencia. Primero reseñó la valoración probatoria hecha por el juez de segundo grado frente a los maltratos o abusos sexuales por parte del padre hacia su hija y las conclusiones a las que esa autoridad judicial criticada llegó; segundo, se remitió al proceso administrativo de restablecimiento de derechos en el que la parte accionante alegó que se había dado de manera ilegal; tercero, se refirió a las conclusiones a las que arribó el colegiado; y, por último, trajo a colación el análisis hecho en segunda instancia, frente al régimen de visitas.

Frente a lo cual, precisó que: Revisada la determinación reseñada, se evidencia que el Tribunal querellado explicitó, motivadamente, las razones que lo condujeron a deducir que no era viable ordenar la restitución internacional de la niña y que los reproches enfilados contra el fallo de primer grado, en ese aspecto, no estaban llamados a prosperar, porque: (i) se acreditó que el retorno de la menor de edad a Alemania se traducía un riesgo latente y grave, por las evidencias allegadas, incluyendo los hechos relatados por la niña, de manera que los indicios aportados constituían prueba de que se estructuraba el riesgo contemplado como excepción a la restitución prevista en el literal b) del artículo 13 la Convención de la Haya de 1980;

(ii) las evidencias en las que se basó el a quo -incluyendo las recaudadas al interior del proceso administrativo de restablecimiento de derechos- eran válidas y podían apreciarse, pues fueron incorporadas al proceso de restitución internacional, sin que la parte interesada recurriera, en su momento, lo pertinente; (iii) la niña, en los casi cuatro años transcurridos desde que se radicó la solicitud de restitución (abril de 2018) se había arraigado a su nuevo entorno en Colombia.

Tales conclusiones -referentes a la negativa de la restitución internacional de la menor de edad- no se muestran abiertamente contrarias a la realidad probatoria y procesal que refleja el expediente contentivo del trámite cuestionado y tampoco lucen manifiestamente ayunas de fundamento ni alejadas del orden jurídico, en tanto se sustentaron en una hermenéutica plausible de la normatividad aplicable, las actuaciones surtidas y la jurisprudencia relacionada, sumado a que se fundamentaron en el interés superior de la niña, llamado a prevalecer en este asunto.

En torno a la mora judicial alegada para resolver el asunto puesto a consideración del tribunal cuestionado, dijo que ello ya había sido expuesto ante el juez constitucional en trámite excepcional anterior, por ende, existía cosa juzgada constitucional. Además, el asunto a tratar no podía ser estudiado de manera ligera y de afán, pues se trataba del arraigo de un menor de edad y el respeto de los derechos a ese sujeto de especial protección. Finalmente, para la concesión del amparo parcial, « en lo relativo a lo dispuesto por el Tribunal convocado en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia» argumentó: Aunque el artículo 19 de la Convención de la Haya indica que «[u]na decisión acerca del regreso del niño dada en el marco del Convenio no afectará el derecho de guarda en cuanto al fondo» y el artículo 21 ibidem establece que «[l]as Autoridades Centrales ya sea directamente o por intermediarios podrán incoar o favorecer un procedimiento legal con el fin de organizar o de proteger el derecho de visita así como las condiciones a las cuales podría estar sometido el ejercicio de este derecho», lo cierto es que el proceso de restitución internacional no tiene como fin específico regular el régimen de visitas, para lo cual el ordenamiento jurídico colombiano tiene establecido distintos procedimientos en los que se puede decidir lo que corresponda y a los cuales deben acudir los padres de la niña. Y, destacó que, en asuntos similares la Sala ya se había pronunciado al respecto y citó varios precedentes, es así que dejó claro que: De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que, al resolverse el recurso de apelación interpuesto por la madre de la niña, cuyo objeto era que se revocara el régimen de visitas ordenado en primera instancia, no podía el Colegiado accionado, en uso de las facultades extra y ultra petita y para «prevenir controversias futuras de la misma índole», ordenar al Juez de Familia que conoció la restitución internacional que, en el mismo trámite, dispusiera lo pertinente para que la Defensoría de Familia realizara un informe y un seguimiento terapéutico previos, a fin de que ese mismo Juzgador y, como se indicó, bajo la misma cuerda procesal, resolviera «hacer efectivas las visitas de la niña con su padre», pues ello supone regular a continuación las condiciones para ello (días, horarios, uso de medios virtuales o encuentros presenciales, etc.), siendo lo procedente, para ese efecto, que los padres activen los mecanismos ordinarios de defensa ante las autoridades competentes, de manera que no correspondía a los juzgadores de instancia definir ese aspecto.

En efecto, no puede perderse de vista que el juez de familia a quo tramitó un proceso de restitución internacional, el cual no tiene por objeto regular las visitas; por tanto, se considera que el Tribunal, al ordenar que ese juez, se itera, continuando bajo la misma cuerda procesal de la solicitud de restitución internacional, proceda a definir sobre las visitas entre padre e hija, desconoce la especialidad del asunto sometido a su decisión, así como el procedimiento de única instancia que debe surtirse para definir, por la vía judicial, las visitas.

III. IMPUGNACIÓN El apoderado de Niels Mathias Diekmann impugnó; mencionó el yerro fáctico en que incurrió el juzgador de segundo grado accionado, pues no tuvo en cuenta las pruebas aportadas que desvirtuaban la denuncia de la madre de la menor y demostraba que no ocurrió la causal de riesgo que traba el artículo 13 literal b de la norma convencional, pues « en la sentencia del tribunal se expone que tal circunstancia de abuso no se encuentra probada y que únicamente hay “indicios”».

Es así que recalcó que: Dicho lo anterior, la conclusión más razonable es que no se configuró un indicio grave y, en consecuencia, no puede inferirse que la menor Ella Matina corrió́ un riesgo por encontrarse cerca de su progenitor, pues los medios de prueba no valorados ni en primera ni en segunda instancia desvirtúan dicha hipótesis. Como medios de convencimiento, no solo desacreditan los dichos de la señora Laura, sino también lo manifestado por los psicólogos de la fundación “Creemos en ti” y del ICBF quienes en sus informes no dan cuenta del método científico aplicado al caso concreto que les permitiera llegar a la conclusión de que la menor fue supuestamente abusada.

Por las razones expuestas es necesario recalcar que en sede de tutela la Corte ha debido reconocer la existencia de un defecto factico, pues está plenamente demostrado que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta las pruebas presentadas oportuna y legalmente por el señor Niels Diekmann lo que llevó a una valoración indebida, irrazonable e incompleta del acervo probatorio.

Así mismo, señaló defectos procesales en los que incurrieron las autoridades, por cuanto el procedimiento de restitución internacional de menor tardó más de 4 años en resolverse; adujo que no había sido notificado ni incluido dentro del proceso administrativo iniciado por Laura Priscila por lo que no tuvo oportunidad de controvertir las actuaciones allí surtidas, lo que violentó su debido proceso.

Frente al derecho de visitas, expuso la importancia de su realización, en procura del restablecimiento y fortalecimiento de la unidad familiar. Por ende y dada la especialidad del asunto, el tribunal si gozaba de facultades extra y ultra petita para definir ese aspecto, ya que: No es una conclusión razonable alegar que en el presente caso, luego de cinco (5) años de mora judicial, someter al señor Niels a que: primero, no pueda ver a su hija en tanto no se resuelva el proceso ordinario de visitas y segundo, perder el avance que se ha hecho con su hija a través de la intervención de la fundación Los Piscingos, en la cual se da cuenta de la recuperación de los lazos paterno filiales.

Así́ entonces, es menester recordar lo mencionado tanto en los salvamentos como aclaraciones de voto de la sentencia de tutela, en donde tres (3) magistrados reprocharon la afirmación de la Corte con respecto que el juez de familia en los procesos de restitución no podía hacer uso de sus facultades extra y ultra petita, una vez se hubiese decidido el rechazo de la restitución. IV.

CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares. De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente, garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura, en procura de una orden, que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. También ha referido esta Corporación que por regla general es improcedente la acción de tutela contra decisiones judiciales, salvo excepcionales casos en los cuales se acredite de manera fehaciente que con aquélla se transgredieron derechos fundamentales.

De otra parte, el artículo 29 de la Constitución Política garantiza a los ciudadanos el respeto de las formalidades procesales, la aplicación efectiva de la norma positiva y como consecuencia de ello, la correcta administración de la justicia. Dicho postulado constitucional persigue fundamentalmente, que las personas estén protegidas contra eventuales abusos y desviaciones de las autoridades judiciales, dado que, cada trámite está sujeto a lo que la norma constitucional define como las «formas propias de cada juicio».

En el sub examine, se denuncia la decisión del 29 de marzo de 2022 dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con el fin de que esta sea revocada y se acceda a la restitución internacional de la menor. Dado que se cumplen con los requisitos de procedibilidad, la Sala revisará el asunto. Oportunidad en la que la autoridad judicial accionada dejó claro que: No tiene competencia para decidir puntos que no fueron motivo de reparo al momento de presentar el recurso de apelación (numeral 5 incisos 2° y 3° del art. 327 del C.G.P)., por ende, no se hará pronunciamiento sobre los aspectos procesales que adicionalmente se señalaron, tales como: La mora en producir la sentencia, que las Instituciones alemanas dijeron que no hubo abuso, contradicción en la parte resolutiva de la sentencia y las cuales no se relacionan de manera directa con la excepción propuesta.

Ya, en el reparo concreto, indicó que « la retención de la niña (…) fue ilícita, porque se produjo trasgrediendo el acuerdo de custodia al que se hizo alusión y al derecho de visitas que radicaba en el demandante»; por lo que, estudió las censuras hechas por la parte demandante y, frente a la inexistencia de malos tratos o abuso sexual de la menor, concluyó que: Una vez efectuada la reseña relacionada con el presunto abuso sexual, considera esta Corporación, que la situación planteada por doña Laura Priscila, de una parte, no fue demostrada fehacientemente, pues las conductas descritas por ella sobre el abuso sexual en contra de la niña, además de que no existe una decisión concreta por parte de la autoridad competente que enrostre la responsabilidad sobre este punible al demandante, del material aportado solo se han encontrado indicios sobre el presunto abuso sexual, dado que las diligencias de restablecimiento de derechos adelantadas por parte de la autoridad administrativa (ICBF), tienen parte de su fundamento en las afirmaciones realizadas por la progenitora de la niña EMD, en lo relacionado con el comportamiento de la niña y de las presuntas conductas sexuales que sobre ella ejercía su esposo en Alemania y, con las cuales se rindió dictamen en las diversas instituciones como el Hospital Suba, la Defensoría de Familia y la Asociación Creemos en Ti, las conclusiones siempre fueron que podría existir un presunto abuso sexual y cuya fuente de conocimiento fueron las exposiciones de la progenitora de la niña, y algunas expresiones de esta.

No se puede pasar por alto, el hecho de que pese a que sobre la señora Diekmann presuntamente se ejercía una violencia sexual por parte de su esposo, no se hubiera interpuesto denuncia alguna sobre el particular en Alemania, y lo vino a hacer fue en Colombia el 25 de abril de 2018 (fol. 108), con fecha de comisión de los presuntos hechos el 15 de agosto de 2017, y que, con anterioridad al viaje del demandante a Colombia, hubiere tenido comunicación por mensajes de texto (WhatsApp), en los que se trasluce una relación tranquila, pese a su separación de hecho y que el demandante le manifestó que no podía prolongar más la estadía de la niña en este país. Sin embargo, esto no descarta de plano la presunta comisión del delito que se le enrostra al padre, dado que EMD expuso posibles comportamientos de A.S. en su contra y señaló como agresor a su padre.

Se refirió también a las pruebas que fueron tenidas en cuenta dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos como valoraciones psicológicas hechas a la menor, consultas pediátricas realizadas a la niña por el presunto abuso sexual, conceptos de trabajo social donde se consigna que aquella se encontraba en riesgo, diferentes informes de diagnósticos psicológicos y seguimiento de los mismos, varias resoluciones una donde se declaró a la infante en estado de vulnerabilidad y otra, donde se ordenaba la medida de protección a su favor, en la que se le restringió el contacto físico y virtual con su padre, denuncia formulada ante la Fiscalía General de la Nación en contra de Niels Diekmann por el delito de abuso sexual en contra de menor de 14 años en donde se señaló como víctima a E.E.E.E. Aunado a los mencionados documentos, adujo que también reposaba en el plenario la entrevista realizada a la niña por el juez de primera instancia, así como un informe pericial elaborado por la psicóloga Carola Hoffman y consideró: […] “Por consiguiente, el hecho de que una niña de 3 años se asuste ante la presencia de un adulto masculino como desconocido no se puede considerar la prueba de un abuso sexual por parte de su padre o de su abuelo que se añade de forma generalizada a la sospecha de abuso sexual.

También parece muy probable que en el resultado del reconocimiento realizado en el Hospital Suba se refleje la influencia de las declaraciones prestadas por la madre. Parece obvio que los resultados de los informes de Creemos en Ti también se vieron afectados por las declaraciones de la madre. Por lo que es probable que se realizará un interrogatorio clínico que cumpliera con las condiciones de la hipótesis sugestiva: Ella misma describe su recordar cómo “ayuda de la doctora Diana”; parece necesario analizar y si fuera necesario criticar la combinación de la terapia y diagnóstico.

Los síntomas que describe la madre (enuresis, pesadillas, miedos) no se pueden relacionar claramente con un abuso; También podrían ser síntomas de dificultades de adaptación tras la separación de los padres o de dificultades de adaptación adicionales debido al traslado a un ámbito sociocultural ajeno. No debe olvidarse que la niña tuvo que superar una separación adicional tras la separación de sus padres, es decir el alejamiento de sus abuelos paternos que cuidaban frecuentemente (sic), con el resentimiento de la madre de la menor, de la niña.” Ahora, frente a la experticia elaborada por la psicóloga Carola Hoffman y el concepto técnico psicológico forense emitido por Adriana Espinosa Becerra que aportó el demandante, recordó que dicho dictamen no fue decretado ni practicado al interior del proceso, por lo que no podía tenerse en cuenta.

El juez plural también se pronunció en cuanto al reproche de que no se tuvo en cuenta el pronunciamiento del Doctor Barrera Defensor de Familia donde reconoció que los derechos del accionante habían sido vulnerados en el trámite administrativo y anotó: [ ]debe tener presente el actor, que la decisión administrativa por la cual se declaró en estado de vulnerabilidad a EMD, se encuentra debidamente ejecutoriada y goza de presunción de legalidad, sin que tenga esta Sala competencia para decidir si la actuación censurada es ilegal o no, lo que eventualmente correspondería a otras autoridades judiciales.

En este caso, además, el recurso de apelación no es la oportunidad procesal para revivir un estanco fenecido por su inactividad, pues de considerar la ilegalidad de esas actuaciones, ha debido manifestar el demandante su inconformidad en el momento en el que el Juez de primera instancia decretó dichas pruebas, para lo cual ofició al ICBF para incorporar esas diligencias al proceso.

Ahora bien: es cierto que en sede de tutela esta corporación en providencia de fecha 27 de septiembre de 2021, ordenó dejar sin efecto las resoluciones Nº 872 de 2018 y 308 de 2019, entre otros asuntos, porque tales decisiones no fueron producto de la contradicción, ni del debate probatorio, determinación que fue parcialmente revocada en sede de impugnación por la Corte Suprema de Justicia, dada la gravedad de los hechos denunciados, corporación que consideró oportuno mantener las medidas de protección en firme, hasta tanto se definiera este asunto […].

En cuanto la incapacidad o inmadurez con que contaba la niña para decidir donde quería vivir, el ad quem se refirió al artículo 13 de la Convención de la Haya, según el cual « La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión» y adujo que: Al momento de proferirse la sentencia de la primera instancia, la niña tenía 7 años; estaba en el estadio inferior de la edad escolar, etapa de su vida en la cual está aún aprendiendo la formación de conceptos y adquiriendo la formación necesaria para tener un pensamiento plenamente racional, por tanto, consideramos que, si bien ha debido ser escuchada su opinión, aún la infanta no tiene la suficiente madurez mental para que pueda influir en alto grado en la decisión Judicial.

Empero, a pesar de no tener la niña a nuestro juicio, suficiente madurez mental, debemos tener en cuenta que como consecuencia de los diferentes trámites jurídicos desde la interposición de la demanda (15 de noviembre de 2018), como lo es, entre otros, establecer el estado psíquico y mental de la progenitora de la niña EMD, e incluso la problemática de la pandemia, hizo que trascurrieran aproximadamente tres años más de estadía de la niña en Colombia, hecho éste que no debe pasar inadvertido, puesto que adicional a la excepción ya analizada, existen dos causas de excepción, una de ellas por la cual el Tribunal no ordenará la restitución solicitada, según la regulación prevista en el artículo 12° del Convenio de la Haya de 1980.

Es así que, para afianzar lo anterior, trajo a colación el entorno actual de la niña y enfatizó que, de ordenar su restitución: Sería desarraigar nuevamente a la niña de su entorno familiar y social y de contera desconocer el interés superior de esta, puesto que al ser su estadía en Colombia superior a los cuatro años, EMD se ha integrado a un nuevo modo de vida y una residencia habitual, ha establecido lazos familiares, y su retorno podría generar un daño que se traduciría en inestabilidad emocional, la cual podría alterar su proyecto de vida, siendo necesario adoptar como medida especial de protección, la de negar su reintegro al lugar de origen, pues la niña se encuentra en una etapa de vital importancia para su formación física, afectiva, cognitiva y social, en la cual se define en las personas la adquisición de competencias, aprender comunicarse e interactuar en la sociedad, jugar y transformar su entorno, por medio de la solución de problemas.

Además debe destacarse que no se acreditó durante el curso del proceso la existencia de un grave riesgo a un peligro físico, psíquico o le coloque en una situación intolerable, por la permanencia de la niña EMD en Colombia. Aunado a lo anterior, no puede pasar inadvertido que la niña manifestó no querer regresar a su país natal, lo que se traduce en una mera preferencia de vivir en este país con su progenitora y sus abuelos y de no querer viajar a Alemania de vacaciones.

Y, recalcó lo dicho por el juzgado primigenio, que señaló: […] tratándose de menores de edad es obligación del Estado con miras a garantizar sus derechos, protección y estabilidad emocional, que debía prestársele atención a las expresiones de la niña EMD, quien podría verse inmersa como víctima de un presunto abuso sexual, lo cual es una alerta, pese a que los hechos no se habían probado por parte la justicia penal (sic), lo cual implicaría en cuanto a que no se tenía certeza sobre su ocurrencia, y que podría constituir un riesgo en el evento que llegaren a ser ciertas dichas acusaciones.

Por ende, reiteró que, si bien no fueron acreditados los hechos constitutivos del presunto abuso, lo cierto era que no estaba descartada la existencia de un grave riesgo al ordenar la restitución de la menor y « ante la duda, la disyuntiva deberá resolverse privilegiando el interés superior de EMD, que para este caso se encuentra constituido por la confianza, tranquilidad y felicidad que expresó sentir en Colombia al lado de su familia integrada por su progenitora y abuelos maternos».

Por lo que: Estando acreditada la concurrencia de las excepciones a la restitución internacional de un menor de que tratan los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, no procede la restitución internacional de la menor de edad EMD a su lugar de origen; esto es, Alemania. De lo expuesto, para esta Sala resulta evidente que la decisión a la que arribó el colegiado a confirmar la decisión de negar la restitución pretendida, se cimentó en el análisis de las pruebas aportadas al plenario, que llevó a un estudio cuidadoso de cada uno de los reparos denunciados por el actor, junto con un debido ejercicio hermenéutico de las normas empleadas para resolver el caso.

Es así que, si bien el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dejó claro que los supuestos actos de abuso por parte del padre a la menor no habían quedado probados al interior del proceso, lo cierto era que en el caso particular, se presentaban otras situaciones que permitieron encontrar acreditadas las excepciones para la restitución de la menor ante una retención ilícita.

En ese orden de ideas, los argumentos expresados por la autoridad judicial accionada no lucen irrazonables ni antojadizos, lo que descarta que el juzgador haya actuado arbitrariamente, razón por la cual no es dable calificarla de caprichosa. De esta manera, no puede el juez de tutela inmiscuirse, so pretexto de tener un criterio diferente, en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten desviaciones protuberantes que, como se dejó plasmado, en este caso no acontecen.

Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado en cuanto a la negativa respecto de la restitución del menor. Por otro lado, en lo concerniente al régimen de visitas, esta Sala comparte las razones expuestas por la Homóloga Civil al tener en cuenta la sentencia CC T-006-2018 de la Corte Constitucional y el artículo 21 del Convenio de la Haya que establece: Una solicitud que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita podrá presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados Contratantes, en la misma forma que la solicitud para la restitución del menor.

Las Autoridades Centrales estarán sujetas a las obligaciones de cooperación establecidas en el Artículo (sic) 7 para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho.

Las Autoridades Centrales, directamente o por vía de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecer su incoación con el fin de regular o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio del mismo. Igualmente, los pronunciamientos proferidos por la Sala Civil frente al tema, entre otros, en la CSJ STC4727-2019, CSJ STC7520-2019 y la CSJ STC10776-2022, en esta última consideró: En ese sentido, vale la pena resaltar que no desconoce la Sala que a los niños, niñas y adolescentes se les debe garantizar el derecho a crecer en el seno de una familia y a no ser separados de ella, de manera que puedan, salvo si ello es contrario a sus intereses superiores, mantener relaciones y contacto directo con ambos padres en forma regular, así como con sus abuelos, tíos y demás integrantes de las familias de sus progenitores, superlativa fundamental que no podrá desconocerse por razón de la restitución a su país de origen.

Por tanto, la orden judicial emitida por las autoridades accionadas no conlleva que la madre pierda la custodia definitiva de sus hijos ni que ellos deben ser privados del relacionamiento con ella, que es, en principio, una de las personas que mayor afecto y atención le puede brindar. Lo anterior, refulge claramente de lo establecido en el propio Convenio de la Haya, pues este contempla, en forma expresa (art. 19), que «[u]na decisión acerca del regreso del niño dada en el marco del Convenio no afectará el derecho de guarda en cuanto al fondo».

Empero, para discutir lo relativo a la custodia y a las responsabilidades de los padres sobre su cuidado y capacidad económica, entre otros aspectos relacionados con su desarrollo y bienestar, la madre debe acudir a los instrumentos legales ante las autoridades competentes, para que, surtido el procedimiento respectivo, se profiera una decisión definitiva en torno al tema.

Lo anterior, tal como lo dijo el juez de primera instancia constitucional conforme a su jurisprudencia vigente y aplicable como órgano de cierre de la jurisdicción civil y de familia, el proceso de restitución de menores no tiene como fin regular el régimen de visitas, por lo que el impugnante deberá acudir a los mecanismos judiciales de las autoridades competentes para que sea allí donde se resuelva dicho asunto.

En ese orden de ideas, esta Corporación advierte que no desconoce la situación que el promotor plantea frente a su hija menor y el derecho a sus visitas; empero, lo cierto es que, se itera, para resolver el régimen de visitas de la menor, debe acudirse ante las instituciones respectivas, sin que pueda el juez de tutela usurpar la competencia de quien ha sido el encargado de definir el asunto.

Finalmente, si bien el impugnante hizo referencia a supuestas irregularidades al interior del proceso de restitución tanto judicial como administrativo, lo cierto es que, de lo ya consignado, se evidenció que el tribunal no hizo alusión a ellos, por cuanto no fueron objeto de reparo en el recurso de apelación; de ahí que, debió alegarlo ante las autoridades judiciales naturales y en la oportunidad correspondiente.

Por lo expuesto, se confirma la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala   FERNANDO CASTILLO CADENA   LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ   No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ  CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO SCLAJPT-12 V.00 22 SCLAJPT-12 V.00