República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 59389 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL6886-2015 Radicación n° 59389 Acta 16 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por C. S. R. V., quien actúa en representación de su hijo discapacitado XXX, frente al fallo proferido el 27 de abril de 2015 por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Armenia, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DE QUINDÍO. I.

ANTECEDENTES La accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que es pensionada de la Policía Nacional y actualmente tiene 53 años de edad; que tiene un hijo que sufrió una «Hipoxia Perinatal», lo que le generó una discapacidad permanente del 90.60%; que en procura de obtener una adecuada asistencia en salud y un tratamiento integral para su hijo, con anterioridad presentó dos acciones de tutela contra el Área de Sanidad de la Policía de Quindío, en donde por sentencias del 7 de marzo de 2011 y 25 de junio de 2014, el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado en segunda instancia, le conceden la protección solicitada y ordenan en la primera providencia la prestación de un tratamiento integral y suministro de pañales, y en la segunda «la asistencia domiciliaria permanente por enfermería durante ocho horas diarias, que es el tiempo máximo de la jornada laboral» y una silla de ruedas.

Se queja de que «el manejo por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía relacionado a las enfermeras no es el adecuado, dado los cambios constantes, la inasistencia cuando no tienen el personal disponible, la negación al acompañamiento de enfermería a citas médicas a otras ciudades o a la misma ciudad de Armenia, argumentando que la sentencia del Consejo de Estado ordenó fue asistencia domiciliaria y no fuera de la residencia»; que actualmente es una persona que padece escoliosis, con «cervicalgia» y sin fuerza en la mano derecha, circunstancias que le impiden atender de manera permanente a su hijo, quien tiene una estatura de 1,67 mts. y pesa 50 kg., que «sumado a la discapacidad permanente hacen que requiera el apoyo tantas veces solicitado a la Policía Nacional, de Enfermero Permanente»; que «tiene entendido» que la última enfermera que asistió a su hijo, manifestó al Departamento de Policía del Quindío, «que no era capaz de realizar el apoyo de movimientos por el peso, pidiendo apoyo de otra enfermera y por esta razón la cambiaron».

Que «dada la falta de atención oportuna al problema de salud de su hijo acudió a la Defensoría del Pueblo Regional Quindío», quienes la asesoraron y le informaron que la acción de tutela era el único mecanismo para tener la asistencia de un enfermero permanente. Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida e integridad física y a la dignidad humana, y en consecuencia «se ordene al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA QUINDÍO de manera urgente y prioritaria AUTORIZAR la asistencia de ENFERMERO (A) PERMANENTE dadas las condiciones de vulnerabilidad y discapacidad permanente del adolescente XXX».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 16 de abril de 2015, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Armenia asumió el conocimiento, ordenó notificar a los accionados y a los intervinientes para que hicieran uso del derecho de defensa. El Jefe del Área de Sanidad Quindío de la Policía Nacional, informó que actuando dentro de los parámetros establecidos en la Ley y en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el 25 de junio de 2014, «se dispuso adelantar los trámites administrativos pertinentes para realizar lo correspondiente a la suscripción de contrato de prestación de servicios con una persona idónea y capacitada que se encuentre dispuesta a desarrollar actividades asistenciales domiciliarias de enfermería», para lo cual se contrató a la enfermera Nataly Hoyos Truque, quien con ocasión de su actual estado de embarazo y teniendo en cuenta el esfuerzo físico que se requiere para atender al joven XXX que padece de parálisis cerebral hipotónica, fue reemplazada con la auxiliar de enfermería Sandra Janeth Rozo Caro, quien prestó sus servicios por unos cuantos días, pues el 8 de abril de 2015 presentó informe «manifestando que no es posible seguir realizando dichas actividades físicas sola dado su contextura y la ausencia de la presencia de la señora madre del menor para levantarlo, hechos que posteriormente generan el cambio del personal asistencial y actualmente asiste la señorita Johana Milena Calvo»; que en el informe rendido el 20 de abril de 2015, «se señala que al arbitrio de la señora C. S. R. los horarios eran modificados excediendo la jornada máxima laboral en 1 o 2 horas por día»; que «no es el deber de la señora accionante cambiar las condiciones del servicio establecidas mediante un contrato estatal, y más aún, cuando el fallo emitido por el Honorable Consejo de Estado es claro en mencionar que el servicio deberá ser prestado para asistencia domiciliaria y las funciones de la enfermera son acudir a las necesidades del paciente diariamente procurando bienestar y calidad de vida; que el cambio constante de las auxiliares no se debe a capricho de la Entidad, sino más bien, a la mala relación interpersonal (…), por parte de la señora madre».

Que «una vez el personal contratado presenta faltas temporales, solicitudes de cambio de puesto y/o renuncia para evitar inconvenientes con la señora accionante, la Entidad asiste con otro profesional inmediatamente como se ha demostrado, con el fin de proveer la salvaguarda de dicha garantía fundamental, y es preciso afirmar que el menor XXX ha estado acompañado permanentemente por personal auxiliar en enfermería, como se evidencia en notas de los libros de reportes de las actividades realizadas durante el servicio en la evolución del paciente».

En sentencia del 27 de abril de 2015, la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Armenia negó el amparo solicitado, al considerar que «la problemática que el accionante expone fue sometida a decisión y resuelta en ambas instancias por el juez constitucional, decisiones que alcanzaron ejecutoria y, por lo tanto, descartan de plano otro pronunciamiento acerca de los derechos constitucionales debatidos, máxime que la pretensión elevada en este trámite ya fue concedida mediante fallo de segunda instancia».

III. LA IMPUGNACIÓN La accionante insiste que «la pretensión invocada es nueva, en razón a la desatención de las ordenes de enfermería de manera permanente, dadas por los tres médicos tratantes»; que si bien la Dirección de Sanidad «autoriza una enfermera para ocho horas, también lo es que la solicitud iba dirigida a que fuera permanente, no de manera caprichosa sino soportada en las ordenes médicas anexas a la tutela que reposan dentro del expediente».

IV. CONSIDERACIONES Para la Sala es claro, que la intención de la accionante está dirigida a modificar el fallo de tutela del 25 de junio de 2014, por cuya virtud la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor XXX, y en consecuencia «ordena a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Quindío: -Que en el término de 15 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, adopte las medidas necesarias para prestarle la asistencia domiciliaria permanente por enfermería durante 8 horas diarias, que es el tiempo máximo de la jornada diaria laboral.

Que en el término de 5 días, (…), realice un nuevo mantenimiento a la silla de ruedas neurológica, y que, en caso de que ese elemento no se encuentre en óptimas condiciones para el uso del menor, proceda inmediatamente a repararla o, en su defecto, a entregarle otra, teniendo en cuenta las graves patologías que padece»; asistencia por enfermería que la accionante solicita sea «permanente» y no sólo por ocho horas diarias.

Al respecto, se ha insistido en que no es posible que mediante la tutela se estudien aspectos acaecidos dentro de una acción de la misma naturaleza, pues ello contraría el objeto de esta excepcional vía, mucho menos cuando los hechos, fundamentos y pretensiones de ésta son los mismos que se invocan como sustento de la acción de amparo, situación que no permite que a través de la figura consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se realice un nuevo estudio de la situación fáctica planteada y de la normatividad aplicable, más aún cuando no es un nuevo instrumento de la misma naturaleza el adecuado para contrarrestar el supuesto quebranto, toda vez que con ese fin el legislador diseñó la impugnación y la revisión eventual, únicos recursos procesales que pueden interponerse o solicitarse ante los funcionarios habilitados para el efecto.

Admitir lo contrario implicaría que se postergara indefinidamente la decisión de las solicitudes de amparo de los derechos fundamentales, en razón de las múltiples acciones que podrían interponer quienes resulten vencidos dentro del trámite constitucional. Sobre el asunto, esta Corporación fijó su criterio en los siguientes términos: Es indiscutible el carácter de decisión judicial que tiene el fallo que resuelve una solicitud de tutela, de manera entonces, que al igual que ocurre con cualquier otra sentencia, existirá siempre la posibilidad de un error, posibilidad de desacierto que es muchísimo más probable en un procedimiento cuyo trámite sumario no concede las debidas oportunidades de defensa; pero lo único que debe tomarse en cuenta, si se quiere decidir con arreglo a la Constitución Política y a las normas legales vigentes, es el hecho de haber declarado inconstitucional el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, norma que daba una apariencia de legalidad al ejercicio de la acción de tutela contra sentencias judiciales.

Debe recordarse que el mencionado artículo 40 textualmente establecía en su parágrafo 4º lo siguiente: “No procederá la tutela contra fallos de tutela. Debido al efecto de cosa juzgada constitucional que el artículo 243 de la Constitución Política consagra expresamente para los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional, se impone concluir que en su integridad el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 no podrá ser reproducido por ninguna autoridad “mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la comparación entre la norma ordinaria y la Constitución. Este es un aspecto que por su claridad no parece razonable que pueda ser puesto en discusión; y por ser dicho parágrafo una parte del artículo declarado inexequible, es obvio que en este momento no tiene existencia jurídica.

A pesar de ello, conviene precisar que la improcedencia de la acción de tutela “contra fallos de tutela” no resulta de la específica e innecesaria previsión que traía el parágrafo de la norma legal declarada inexequible, sino que se deriva directamente de lo estatuido en el artículo 86 de la Constitución Política, que prevé la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario que únicamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

(CSJ STL, 12 mar. 1997, rad. 2622, reiterada recientemente en las sentencias CSJ STL, 5 jun. 2012, rad. 38537, CSJ STL, 3 abr. 2013, rad. 42397, y CSJ STL, 13 mar. 2013, rad. 37247, entre otras). De cara a esas premisas, esta Sala considera improcedente la protección solicitada, ya que no se puede pretender que a través de una nueva acción de tutela, el juez constitucional reexamine el criterio expuesto en otra acción de la misma índole, máxime que de acuerdo a lo informado por la Dirección de Sanidad del Quindío, se advierte que en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, se ha suministrado al joven XXX la asistencia domiciliaria en enfermería por el término allí dispuesto, de tal manera que si la accionante considera que la misma no ha sido adecuada y oportuna, tiene a su alcance promover un incidente de desacato en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, breves razones por las cuales habrá de confirmarse el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 5