CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 59363 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente  STL6877-2015 Radicación n° 59363 Acta nº. 16 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el accionante NURBEY UBEIMAR BOLAÑOS GONZÁLEZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante promovió acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente conculcados por la accionada. Sustentó su petición en los hechos que sintetizó así: Que se graduó en la Policía Nacional de “ Patrullero” mediante Resolución No. 03569 del 9 de julio de 1996; ascendió al grado de Subitendente por Resolución No. 03271 del 1° de septiembre de 2000 y fue retirado del servicio activo mediante acto administrativo No. 00578 del 22 de febrero de 2001.

Que ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca demandó el acto del retiro, que por sentencia del 31 de enero de 2006 declaró la nulidad del mismo, ordenándole a la accionada su reintegro al cargo que ejercía al momento de su retiro o uno igual o superior categoría, lo que se hizo efectivo a través de la Resolución No. 03393 del 25 de mayo de 2006, que en su artículo 3° dispuso “ Descontar del tiempo de servicio al Subintendente NURBEY UBEIMAR BOLAÑOS GONZÁLEZ, del periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2002, fecha de la detención, al 30 de octubre del mismo año, por cuanto al día siguiente fue concedida la libertad”.

Que con posterioridad, y mediante decisión disciplinaria No. 001/01 DECAU – 2003-2 de octubre de 2005 fue destituido, imponiéndosele como sanción accesoria la inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años. Que paralelamente al proceso disciplinario, se le inició proceso penal por los presuntos delitos de prevaricato por omisión y concusión; que el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, a cuyo conocimiento se encontraba el caso libró orden de captura, que se materializó el 12 de mayo de 2002 y permaneció privado de la libertad hasta el 31 de octubre de igual anualidad.

Que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante proveído del 12 de julio de 2010, luego de considerar que “ la sanción impuesta…por parte de la accionada con ocasión del proceso disciplinario … se realizó conforme los Decretos 1798 de 2000 y 2584 de 1993 y no al Código Único Disciplinario, desconociendo el principio de favorabilidad”, ordenó su segundo reintegro a la Policía al cargo que se desempeñaba o a uno de igual categoría, junto con el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, “antigüedad en el grado” y demás emolumentos desde su retiro por destitución hasta cuando efectivamente fuere reintegrado, y que “ se considerara que no ha existido solución de continuidad en los servicios, para todos los efectos legales y prestacionales.”.

Que el 19 de octubre de 2010, elevó derecho de petición a la accionada, con el fin de que le reconociera como servido el tiempo durante el cual estuvo privado de la libertad, que fue respondido con oficio No- 026380 SEGEN – OF JUR-22, en el que se le manifestó que “ el proceso penal se encontraba en curso para esa fecha y para decidir de fondo se debía allegar decisión final y constancia de ejecutoria.”.

Que la accionada lo reintegró definitivamente a la institución en el grado de Subintendente, mediante Resolución No. 00078 del 13 de enero de 2012 a partir del 23 de igual mes y anualidad, y en la mentada decisión se dispuso en su artículo 3° “Tener como trabajado por el señor NURBEY UBEIMAR BOLAÑOS GONZÁLEZ, el tiempo comprendido entre la fecha del retiro del servicio y la del reintegro, declarado para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios.”.

Que aun cuando mediante Resolución No. 01093 de 30 de marzo de 2013, fue ascendido al grado de Intendente con fecha fiscal del 29 de marzo de la misma anualidad, advierte que “la Policía Nacional ascendió a los compañeros de curso, al grado de Intendentes a través de la Resolución No. 02746 del 31 de agosto de 2010, suscrita por el Mayor General Orlando Páez Barón, Director General (E) de la Policía Nacional de Colombia, de lo que se colige, que al ser ascendido a Intendente, se le debe respetar su antigüedad en el Grado y escalafón, es decir, se debe igualar o nivelar … con sus compañeros de curso de promoción al cual pertenece con fecha fiscal 2010…” Que el 24 de abril de 2013, la Fiscalía 001 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Balboa, Cauca, profirió Resolución de Preclusión de la investigación penal, por prescripción, en virtud de lo cual el 2 de enero de 2014 elevó derecho de petición a la accionada solicitándole que “ … corrigiera en la base de datos de la Policía Nacional (Portal de Servicios Internos) mi fecha fiscal” y “ Que dicho periodo sea sumando al tiempo de servicio que llevo como Miembro Activo de la Policía Nacional y que se adelanten los trámites concernientes al reconocimiento de los días de vacaciones y demás a que haya lugar.”, sin obtener respuesta de la misma.

Que ante tal negativa instauró acción de tutela y el Tribunal Superior de Popayán, amparó su derecho de petición en sentencia del 30 de septiembre de 2014, ordenándole a la accionada diera respuesta clara, precisa y de fondo al punto 3° de su petición “respecto de la inclusión del periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2002 y 30 de octubre del mismo año” y la accionada en cumplimiento de tal decisión judicial expidió la Resolución No. 04881 del 24 de noviembre de 2014, con la que revoca el artículo 3° de número 03393 del 25 de mayo de 2006, y en consecuencia “ suma dicho periodo al tiempo de servicio como miembro activo de la Policía Nacional”.

Que el 30 de enero de 2015, elevó un nuevo derecho de petición a la accionada solicitándole se le reconociera la antigüedad en el grado “ ya que en la actualidad era Intendente de marzo de 2013, cuando sus compañeros de curso, ascendieron a Intendentes en septiembre del año 2010 mediante Resolución No. 02746 del 31/08/2010, con fecha fiscal 04/09/2010 y muy seguramente serían llamados a realizar curso de ascenso al grado de Intendentes Jefe el próximo año, mientras que a él, de acuerdo con el año de ascenso a Intendente le estarían llamando aproximadamente en el año 2019.”, recibiendo respuesta negativa.

Que sólo a partir de la Resolución No. 04881 del 24 de noviembre de 2014, fue que se le “vino a reconocer el tiempo de servicios que le implicaba quedar en las mismas condiciones de sus compañeros de curso y promoción en lo referido al tiempo de servicio, más NO en la antigüedad en el grado. En síntesis, pretende el accionante que se “ ordene a la accionada dar cumplimiento íntegro al fallo judicial del 12 de julio de 2010, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán y se le reconozca su antigüedad en el Grado … con fecha fiscal 2010 como la de sus compañeros de curso de promoción al cual pertenece y NO con fecha fiscal 2013, como lo hizo la demanda…” II.

TRÁMITE Por auto de 15 de abril de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán avocó conocimiento, ordenó enterar de la presente acción a la accionada a quien concedió el término de dos (2) días para que ejerciera su derecho de defensa y presentara informe detallado sobre los hechos que fundamentan la acción, precisando las razones por la que los señores Jairo Ramos Yamamoto y Hender Alexis Díaz Niño, pese a haber sido compañeros de curso de promoción del accionante, “ tenían fecha fiscal 2010 y él 2013.”.

El Coordinador de la Policía Nacional ante la Dirección de Reclutamiento del Ejercito Nacional, manifestó que en observancia de lo dispuesto en el artículo 17 del C.P.C., se le había dado estricto cumplimiento a la sentencia del 12 de junio de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, confirmada por el superior jerárquico de dicha especialidad, mediante sentencia del 23 de agosto de 2011, que ordenó expresamente “ reintegrar al señor NURBEY UBEIMAR BOLAÑOS GONZÁLEZ al grado que ostentaba al momento del retiro, para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo de servicios, se considera que no ha existido solución de continuidad de los servicios prestados a la Policía Nacional por el actor, situación que se materializó con la expedición de la Resolución No. 00078 del 13 de enero de 2012.”.

Aunado a lo anterior, precisó que el ascenso en la forma retroactiva que reclamaba el accionante, solamente era viable en aquellos casos en los que se cumplieran las causales taxativas previstas en el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000, en concordancia con el 47 – 3 del Decreto Ley 1080 de 2000 y la Ley 1279 de 2009, a menos que mediara sentencia judicial que expresamente así lo dispusiera, situación que no había ocurrió en el caso bajo examen.

Con respecto a la expresión «Sin solución de continuidad en la prestación de servicios»”, señaló que si bien ello equivalía a decir que « no ha existido interrupción en la prestación del servicio» y así había ocurrido en el caso concreto, en el que había sido restituido el accionante en las mismas condiciones laborales como si efectivamente hubiera continuado laborando en el servicio, ello no significaba per se que por estar en condición de servicio activo, ciertamente lograría escalar en los grados correspondientes a su escalafón. Por otra parte, advirtió que si bien la acción de tutela había sido instituida para la protección de los derechos fundamentales, también lo era que su procedencia estaba condicionada a que no existiera otros mecanismos judiciales de los que pudiera echar mano el accionante, por lo que “Para el caso concreto, el señor NURBEY UBEIMAR BOLAÑOS GONZÁLEZ, al momento de impetrar la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que concedió el reintegro al servicio activo del accionante, fue la oportunidad en la que debió solicitar, dentro de las pretensiones de la demanda, que se le ascendiera en forma retroactiva al grado de Intendente; sin embargo ello no ocurrió, o no le fue explícitamente reconocido en la sentencia judicial.” (S ic).

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Popayán, mediante sentencia del 28 de abril de 2015, negó el amparo pretendido por estimar que en el caso bajo examen, “se debió atacar el acto administrativo No. 01093 del 30 de marzo de 2013, con fecha fiscal del 29 de marzo de la misma anualidad, en la cual se confiere el ascenso del señor Bolaños de Subintendente a intendente, pues si bien consideraba el actor que se debió tener en cuenta el fallo impetrado por el contencioso administrativo en Sentencias de 12 de julio de 2010, ratificado por fallo del 23 de agosto de 2011, en la cual se reintegró al accionante, bajo la premisa que «se consideran que no ha existido solución de continuad en los servicios, para todos los efectos legales» dando cumplimiento a lo anteriormente fallado en acto administrativo No. 00078 del 13 de enero de 2012, era entonces, el mecanismo administrativo procedente para exigir el cumplimiento del fallo contencioso …”, y porque además no se había cumplido el requisito de inmediatez.

Posteriormente precisó que aun si en gracia de discusión, analizara la presunta vulneración de los derechos invocados, la acción no tenía vocación de prosperidad, por cuanto de la evidencia probatoria allegada al expediente se infería que la accionada con la expedición de la Resolución No. 00078 del 13 de enero de 2012, le dio cumplimiento a la sentencia del 12 de julio de 2010 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca el 23 de agosto de 2011, en la que dispuso el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de los haberes dejados de percibir desde el 28 de octubre de 2005 y tuvo como trabajado por parte del señor Bolaños González “el tiempo comprendido entre la fecha de retiro del servicio y la del reintegro declarado para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios.”.

Además, de que con Resolución No. 04881 del 24 de noviembre de 2014, el Director de la Policía Nacional revocó el artículo 3° de la Resolución No. 03393 del 25 de mayo de 2006, en la que se había ordenado “descontar del tiempo de servicio, el periodo comprendido entre el 12 de mayo de 202 y el 30 de octubre del mismo año y en consecuencia, sumar el periodo al tiempo de servicio, como miembro activo de la Policía Nacional.”, en cumplimiento del derecho de petición que elevó luego de precluida por prescripción la acción penal seguida en su contra.

Expresa que si bien el accionante aducía un trato diferencial respecto de sus compañeros de curso, no era posible determinar si existían parámetros de igualdad fáctica y jurídica entre el accionante y las personas que citaba como referencia, en tanto de las pruebas allegadas no se evidenciaba igualdad de condiciones entre ellos. IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante no comparte la decisión impugnada, insiste en que la accionada “ a pesar de hacerse efectivo el reintegro y estando al servicio del Policía Nacional… no se encuentra en igualdad de condiciones, contrario a lo ordenado por el Juez Administrativo en razón a que el fallo resolvió que para todos los efectos legales «no existió solución de continuidad» es decir se desconoce el principio de reparación integral del daño y se le causa un perjuicio moral, que atenta contra su dignidad, pues recibe órdenes de quienes deberían ser sus subalternos y se le impide continuar su carrera en forma normal,…”.

Considera, que las acciones judiciales a que aludió el juez de primera instancia no eran idóneas para la protección de los bienes jurídicos que estaban de por medio, pues acudir a ellas “… implicaría no solo un mayor alejamiento respecto de sus compañeros de curso, sino una imposibilidad de continuar de manera normal con su carrera, pues un retraso de antigüedad en el grado, incidía indiscutiblemente en el próximo y una decisión judicial que se extienda en el tiempo puede llegar a permitir que en actividad, no pueda arribar a sus aspiraciones tanto profesionales como económicas e, incluso, que ante la eventualidad de un retiro, los efectos de una providencia favorable no puedan materializarse adecuadamente pues finalmente no se le ha permitido … alcanzar la antigüedad en el grado que la fecha ostentan sus compañeros de curso o promoción, la cual corresponde a Intendente con fecha fiscal 2010, de lo que colige, entonces, que la acción de tutela se constituye en el medio judicial idóneo, efectivo, y oportuno con que cuenta para buscar la protección de los derechos fundamentales que considero quebrantados por la autoridad demandada”.

V. CONSIDERACIONES Asiste razón al juez constitucional de primera instancia, al considerar que el accionante contaba con otros mecanismos de defensa judicial para debatir lo expuesto en la acción de tutela, pues en efecto el accionante debió promover la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Acto Administrativo No. 01093 del 30 de marzo de 2013, por medio del cual fue ascendido al grado de Intendente con fecha fiscal del 29 de marzo de la misma anualidad, en tanto, era en dicha oportunidad y bajo ese escenario que debió alegar “la antigüedad en el grado”, lo que por haber omitido, no puede pretender sanear por este medio de defensa excepcional su propia incuria.

Sin que sean de recibo los argumentos del impugnante en torno a que ello le “ implicaría no solo un mayor alejamiento respecto de sus compañeros de curso, sino una imposibilidad de continuar de manera normal con su carrera, pues un retraso de antigüedad en el grado, incidía indiscutiblemente en el próximo y una decisión judicial que se extienda en el tiempo puede llegar a permitir que en actividad,…”.

De otro lado, considera la Sala que la impugnación presentada tampoco tiene vocación de prosperidad, por cuanto la determinación sobre la procedencia de las pretensiones consistentes en el cumplimiento de la totalidad de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán el 12 de julio de 2010, es un asunto que de manera alguna puede ser de competencia del juez de tutela, dado que para tal efecto existe el mecanismo judicial idóneo del que puede hacer uso el accionante, como es el proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, circunstancia que ratifica aún más la improcedencia de la acción constitucional en aplicación del numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

Así las cosas, resulta válido reiterar una vez más, que la acción de tutela no es un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de las partes que intervienen en actuaciones administrativas o judiciales, como en el caso bajo examen, pues se requiere de quien acude a su amparo demostrar diligencia y cuidado en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido en debida forma los mecanismos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al constitucional, pues de no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y la pretermisión de los trámites administrativos y procesales a los se deben someterse en procura de la protección de sus derechos.

Estas breves consideraciones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados por el medio más expedido. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 9