Radicación no 72623 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL6872-2017 Radicación no 72623 Acta no 16 Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta a través de apoderado judicial por DIEGO ANDRÉS OLIVEROS ORTIZ contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 29 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y móvil, al trabajo, a la salud, y a la vida digna. Manifiesta que es soldado profesional desde hace más de cinco años; y que en desarrollo de sus actividades adquirió una serie de dolencias y patologías en la espalda, pese a lo cual siempre cumplió con su deber.
Señala que a fin de sobrellevar sus padecimientos consumía habitualmente marihuana, sin embargo le era difícil su obtención de forma continua, por lo que debía «aprovisionarse de la cantidad suficiente para su dependencia». Acota que en el mes de marzo de 2016 le fue incautada tal sustancia, lo que derivó en su retiro del servicio activo por determinación del comandante, tal como se plasmó en orden administrativa de personal 1400 del 14 de abril de 2016.
Expone que no pudo realizar los descargos correspondientes; y que por desconocer el procedimiento no se opuso a tal orden. Agrega que continúa con sus padecimientos de salud; que no recibió el apoyo pertinente y adecuado en relación con su dependencia; y que en la actualidad carece de ingresos. Por lo anterior, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación a sus labores, sin solución de continuidad, como soldado profesional, con efectividad a la fecha de baja, junto con el pago de todas las sumas dejadas de percibir.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de marzo de 2017, la primera instancia constitucional admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. El Jefe de Sección Jurídica del Ejército Nacional solicitó que se negara la acción de tutela por improcedente, toda vez que el retiro del actor no obedeció a una actuación arbitraria o caprichosa de la autoridad pública, sin a la que se encuentra contemplada en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, esto es, por decisión del Comandante; y que el acto administrativo se encuentra motivado conforme a los parámetros establecidos, mismo que goza de presunción de legalidad.
Agregó, que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa a los cuales debe acudir en procura de los derechos que dice vulnerados. Mediante providencia del 29 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, denegó por improcedente el amparo solicitado, al considerar que la tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos, como lo es el que ordenó la desvinculación del accionante, pues para ello cuenta con las acciones judiciales.
Agregó que tampoco se advertía la existencia de un perjuicio irremediable, más aun cuando el retiro no estuvo relacionado con su estado de salud sino por comportamientos al interior de la institución; y que, con todo, tampoco se satisface el requisito de inmediatez. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, tal como consta a folios 53 a 54 del cuaderno de tutela, expresando, básicamente, los hechos y fundamentos aducidos en el escrito de acción, resaltando que al asunto se debe aplicar lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencias C-539 de 2011, T-413 de 2014 y SU-241 de 2015.
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
Tal característica es desarrollada por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Descendiendo al caso en estudio, la parte actora instauró la presente acción de tutela reclamando la protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y móvil, al trabajo, a la salud, y a la vida digna; los cuales consideró vulnerados con la determinación adoptada por la accionada, consistente en retirarlo del servicio en uso de la facultad prevista en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2010.
Como medidas de protección reclamó que se ordene a la accionada su reintegro, se le reconozca y pague todos los emolumentos por concepto de retroactivo de los haberes dejados de percibir, desde el momento que se causó su retiro. El juez de primera instancia consideró, por una parte, que la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores militares como el actor, pues para ello se encuentran configurados legalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos y, por otra, que la decisión cuestionada se avenía a los postulados constitucionales, por cuanto en esta se expusieron las razones objetivas que dieron lugar a su proferimiento, además que no se acudió de forma oportuna al mecanismo constitucional.
Ahora bien, conforme a los hechos plasmados, es de destacar que el retiro del accionante de la Institución no tiene nada que ver con su condición de salud, pues obedeció a una determinación del comandante, en ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, debido a supuestos comportamientos asumidos por el tutelante.
Realizada la anterior precisión y analizadas las documentales arrimadas al plenario, emerge con palmaria claridad que el actor funda su petición de amparo en que frente a tal determinación no ejerció sus derechos de defensa y contradicción, además que presenta serios quebrados de salud, sin embargo, tales aspectos corresponde dilucidarlos a través de los mecanismos ordinarios establecidos por el legislador para tal efecto, porque con ello lo que se pretende es restarle efectos a una orden, asunto de estirpe legal que se fundamentó en el artículo 13 Decreto Ley 1793 de 2000 y, por tanto, sólo puede ser desvirtuado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En efecto, lo argüido por el quejoso plantea un conflicto que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales « cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública »; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción « sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ».
Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Así las cosas, resulta claro que si el impugnante pretende atacar la legalidad de la decisión adoptada por la autoridad accionada no es de competencia del juez constitucional, quien no puede desconocer los mecanismos que el legislador ha diseñado como los idóneos para debatir asuntos como el que por esta vía plantea, pero no es este medio constitucional, por su carácter residual, el eficaz para obtener pronunciamientos que sólo se logran por esas vías.
De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Es que en dicho sentido la jurisprudencia constitucional ha sostenido que sólo en algunos eventos y de manera excepcional cuando se acredita fehacientemente en el expediente que existe un perjuicio irremediable, esta acción puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir un acto administrativo como el que corresponde a una orden de retiro, el cual, lógicamente, es de obligatorio cumplimiento, pues en el evento contrario corresponde es al juez administrativo definir tal situación. Sin embargo acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada.
Más aun cuando lo que aflora de las documentales adosadas, es que no se hizo uso de todos los mecanismos legales que procedían contra la decisión que por esta vía se cuestiona, pues pese al tiempo transcurrido no existe evidencia de que acudiera a la jurisdicción contenciosa administrativa, y con ello procurar el amparo de los derechos que considera vulnerados.
Debe reiterarse, quien acude a la acción de tutela tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los mecanismos que la ley prevé, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo, claras excepciones, que no es este el caso. De no ser así, se estaría patrocinando el uso abusivo de este medio excepcional y la negligencia y pretermisión de términos a los que se deben acoger los interesados.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 29 de marzo de 2017, dentro de la acción instaurada por DIEGO ANDRÉS OLIVEROS ORTIZ contra LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 4