Radicación n.° 65448 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL687-2022 Radicación n.º 65448 Acta nº 1 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por el MUNICIPIO DE SOPÓ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE ZIPAQUIRÁ, LUZ ÁNGELA ROBAYO NEMOGA, SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ESTADO-SUNET- y demás partes e intervinientes del proceso especial de fuero sindical No. 2019-00241. 1.
ANTECEDENTES El accionante, a través de apoderado instauró acción de tutela con el propósito de obtener la protección a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la sentencia del 19 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal accionado, la cual confirmó la decisión de primer grado del 27 de julio del mismo año, que ordenó el reintegro de la trabajadora Luz Ángela Robayo.
Como situación fáctica, se puede extraer que la trabajadora Luz Ángela Robayo, el 31 de mayo de 2019, presentó proceso especial de fuero sindical, con el fin de que se dejara sin valor y efecto el oficio DA014-2013 de 5 de enero de 2019, proferido por el Municipio de Sopó, que ordenó su desvinculación, sin tener en cuenta su calidad de aforada sindical y, en ese orden, se dispusiera su reintegro laboral al mismo empleo o a uno de igual o superior categoría, lo mismo que el pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social y demás acreencias laborales dejadas de percibir durante el tiempo que permaneció despedida, indexación y las costas del proceso; que la Juez Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2021, declaró que la demandante fue desvinculada sin autorización judicial en su condición de directiva sindical, ordenó su reintegro laboral “al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría” y condenó al municipio al pago de los salarios, prestaciones y aportes al sistema de seguridad social dejados de percibir por la demandante desde el momento de su desvinculación, 30 de enero de 2019, hasta que se haga efectivo el reintegro, con base en el salario mensual de $1.572.475, así como el pago de costas del proceso, con una adición a la sentencia, en el sentido de indicar que “el reintegro debe ser en un cargo de igual o superior categoría al que ostentaba la aquí demandante”.
Indicó, que el municipio interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 19 de octubre de 2021, a través de la cual confirmó en su integridad el proveído de primera instancia. Para el ente territorial existe una vulneración a su garantía fundamental, pues el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia SU-354 de 2017, de la Corte Constitucional, en lo relacionado con la indemnización, pues se trata de una trabajadora que fue nombrada en provisionalidad.
Por ende, solicitó […] ordenar la corrección y aclaración respecto a la indemnización establecida en la Sentencias proferidas por el TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA- SALA LABORAL Y JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE ZIPAQUIRÁ dentro del PROCESO DE FUERO SINDICAL –SOLICITUD DE REINTEGRO- PROMOVIDO POR LUZ ANGELA ROBAYO NEMOGA contra MUNICIPIO DE SOPÓ. Radicación No. 25899-31-05-001-2019-00241-01.
(…) De acuerdo con los diferentes lineamientos mayoritarios del Consejo de Estado y de los “precedentes” constitucionales esbozados, en casos como el presente y, como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Tribunal accionado que en un plazo no superior a los 20 días siguientes a la notificación de la providencia que ampare los derechos fundamentales solicitados, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente las motivaciones o los precedentes judiciales que en este escrito hemos sustentado y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del Derecho. […] Mediante auto proferido el 11 de enero de 2022, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los Despachos accionados y vincular a las partes e intervinientes del proceso controvertido, para que, si a bien lo tuvieran, se pronunciaran sobre ella.
Dentro del término concedido se pronunciaron la Juez Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá y la señora Luz Ángela Robayo. El Juzgado remitió copia del proceso e indicó que: En cuanto a los hechos a que se refiere la acción de tutela de la referencia, se tiene que efectivamente se emitió decisión de fondo dentro del proceso Especial de Fuero Sindical – acción de reintegro - de Luz Ángela Robayo Nemoga contra el Municipio de Sopo No. 258993105001-2019-00241-00, el día 27-07-2021 donde se declaró que la demandante fue desvinculada sin autorización judicial en su condición de directiva del sindicato SUNET, como consecuencia de ello se ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando u otro de mayor categoría, condenándose al Municipio al pago de varios emolumentos laborales desde el 30- 01-2019 hasta el momento que se haga efectivo el reintegro, teniendo como base salaria la suma de $1.572.475.oo, pues ese fue el resultado del análisis probatorio que se hizo en su momento, proceso que fue remitido al H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca – Sala Laboral a surtir el recurso de apelación interpuestos por el apoderado judicial del ente demandado – Municipio de Sopo -, con el oficio No. 0962 de 11-10-2021, quien en providencia de fecha 19-10-2021 decidió CONFIRMAR la providencia de primera instancia. Este proceso, fue remitido a este Juzgado el pasado 08-11-2021, a la fecha se encuentra al Despacho con ingreso de data 09-12-2021.
Atendiendo lo anterior, se considera que la decisión que aquí se tomó fue teniendo como base y sustento la totalidad de las pruebas que fueron recaudadas y allegadas por los sujetos procesales al plenario en su momento, y se hizo un estudio de manera detallada y minuciosa de cada una de estas, por lo que se emitió fallo en derecho y de conformidad con la Ley, motivo por el cual no le fueron vulnerados en esta instancia ningún derecho fundamental al ente accionante como lo quiere hacer ver en su escrito tutelar.
Así las cosas, se solicita no se tutelen los derechos fundamentales invocados, por no existir mérito para ello. Por su parte, la demandante del proceso especial sostuvo que: […] El precedente invocado no resulta aplicable, pues el enfoque estudiado en aquel, lo es en relación con los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con actos administrativos no motivados empleados para el despido de empleados provisionales y el estudio de si un empleado era o no de carrera administrativa y sus consecuencias; y no en relación con procesos de fuero sindical en los cuales se prescindió del deber de solicitar permiso del juez laboral para proceder al despido, otorgando la participación al sindicato interesado.
Adicionalmente, el Código Sustantivo de Trabajo, señala en su artículo 408: El Juez negará el permiso que hubiere solicitado el empleador para despedir a un trabajador amparado por el fuero sindical, o para desmejorarlo, o para trasladarlo, si no comprobare la existencia de una justa causa. Si en el caso de que trata el inciso primero del artículo 118 del Código Procesal del Trabajo se comprobare que el trabajador fue despedido sin sujeción a las normas que regulan el fuero sindical, se ordenará su reintegro y se condenará al empleador a pagarle, a título de indemnización, los salarios dejados de percibir por causa del despido.
Siendo que, a diferencia de los procesos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en que la ficción legal que se ha debatido en la jurisprudencia traída a colación por el accionante sobre cómo se determina la sanción por el despido cuando posteriormente se anula el acto administrativo que lo decidió, es de origen jurisprudencial, en el presente caso la sanción lo es de carácter legal, estando fuera del alcance de la jurisdicción constitucional adentrarse en un asunto que ya la ley de muy vieja data ha decidido.
Por estar señalada en la ley la sanción por despido sin permiso del Juez Laboral, NO LE ES DABLE AL JUEZ CONSTITUCIONAL fijar condicionamientos o reglas de carácter legal que limiten su interpretación por vía jurisprudencial, pues la jurisprudencia como fuente de derecho es criterio auxiliar aplicable en ausencia o dificultad interpretativa de la ley, y por cuanto una adición interpretativa no puede tornar la condena legal señalada en una inferior, en detrimento de la parte débil de la relación laboral, pues aquella goza del derecho a que la interpretación se efectúe con base en la alternativa más favorable, que en este caso es la señalada en la propia ley. […] Para el momento de discusión del proyecto, no se recibió escrito de defensa del resto de convocados. 1.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la Constitución Política y con los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Atendiendo los principios de la cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que, con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales. Así mismo, tal y como lo ha precisado esta Sala en innumerables oportunidades, es menester que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan, para obtener la protección de sus derechos fundamentales, y como consecuencia exponer la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.
En el caso objeto de estudio, pretende la parte actora, se deje sin efecto las providencias proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 27 de julio y 19 de octubre de 2021, respectivamente, en el proceso de fuero sindical No. 2019-0241, que le promovió Luz Ángela Robayo Nemoga con el propósito de obtener el reintegro laboral al mismo empleo o a uno de igual o superior categoría y se ordene el pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social y demás acreencias laborales dejadas de percibir durante el tiempo que “ permaneció despedida ”, su indexación, y las costas del proceso; proceso que culminó de manera favorable para la demandante, pues accedió a dichas pretensiones.
Para la tutelante, se le vulneraron las garantías fundamentales alegadas, porque en su criterio, los juzgadores desconocieron el precedente jurisprudencial consignado en la sentencia SU-354 de 2017 de la Corte Constitucional, relacionado con el reintegro y devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro del servicio; pues en su criterio, como la trabajadora fue nombrada en provisionalidad, la fórmula aplicable es la de disponer que el reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, es decir, cuando una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, pero de la suma indemnizatoria se debe descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente.
Para el efecto, y tratándose en el trámite de tutela de la competencia de la Corte sobre la sentencia del Tribunal, dicha colegiatura confirmó el reintegro de la trabajadora y a título de indemnización el pago de salarios y demás prestaciones sociales ante el despido ilegal de que fue objeto, lo siguiente: […] Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: i) Determinar si la aquí demandante gozaba de fuero sindical en el momento que le comunicaron el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad, vale decir, para el 30 de enero de 2019; ii) Analizar si esa comunicación puede entenderse como un acto de desvinculación, y si para esa determinación debía pedirse permiso al juez del trabajo; y de mantenerse la decisión de la juez; iii) estudiar si resulta procedente condicionar el reintegro de la trabajadora, frente a la estructura actual del municipio accionado; y iv) si es posible absolver al municipio del pago de salarios y prestaciones que impuso la juez a título de indemnización, en atención a la actuación de la subdirectiva sindical “que condujo a que la administración diera por desvirtuada la existencia de este fuero sindical”, y si son procedentes las condenas impuestas.
La a quo, al proferir su decisión, frente a los puntos planteados por el apelante, consideró que la demandante sí gozaba fuero sindical en su calidad de secretaria del departamento de la mujer, como quiera que hace parte de los 5 miembros suplentes de la junta directiva de la Subdirectiva Seccional Sopó del Sindicato SUNET, conforme lo dispone el artículo 406 del CST, y aunque era cierto que esa subdirectiva certificó que la demandante no gozaba de fuero sindical, no podía desconocerse lo consagrado en la norma; de otro lado, indicó que en el caso de la demandante no se dan las causales contenidas en el artículo 2.2.18.3.21 (sic) del Decreto 1083, para que fuese procedente su desvinculación como empleada en provisionalidad sin contar con la autorización del juez del trabajo, y por ello debía ordenarse su reintegro en un cargo de igual o superior categoría al que ostentaba, y disponer el pago de los salarios, prestaciones y aportes desde el 30 de enero de 2019 hasta que se haga efectivo el reintegro.
Se encuentra probado dentro del expediente que la demandante fue vinculada al municipio de Sopó en calidad de empleada pública, en el cargo de auxiliar administrativa en provisionalidad; y que prestó sus servicios en dicho cargo desde el 1º de junio de 2011 hasta el 30 de enero de 2019, fecha en la que el municipio le comunicó el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad.
De otro lado, las partes no discuten que la demandante se encontraba afiliada al Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET, Subdirectiva Seccional Sopó, y que fue elegida como Secretaria del Departamento de la Mujer en asamblea general realizada el 27 de septiembre de 2017; y si bien el municipio en su contestación no aceptó la notificación de esa designación, lo cierto es que ello no fue objeto de apelación, por tanto, se entiende que acepta haber recibido esa comunicación; máxime cuando su inconformidad la centra, en buena parte, en que la demandante no gozaba de garantía foral por así haberlo certificado la subdirectiva de la organización sindical.
Frente al fuero sindical, conviene recordar que el artículo 405 del CST lo define como aquella garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.
A su turno, el artículo 406 del CST enlista las personas que están amparados de tal beneficio, y en su literal c), incluye a “Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.
Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más.” Por su parte, el numeral 2º del artículo 407 ibídem preceptúa que la designación de toda junta directiva o cualquier cambio que ocurra en su composición debe notificarse al empleador en la forma prevista en los artículos 363 y 371 ibídem, esto es, comunicarse por escrito tanto al empleador como al inspector del trabajo, con la declaración de los nombres e identificación de cada uno de los miembros, y aunque la norma indica que mientras no se llene este requisito el cambio no surte ningún efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-465 de 2008 declaró condicionalmente exequible esa norma en el entendido de que la comunicación al Ministerio acerca de los cambios en la junta directiva de un sindicato cumple exclusivamente funciones de publicidad, por tanto, el fuero sindical opera inmediatamente después de la primera comunicación, “por cuanto en el caso de que el primer notificado hubiere sido el empleador éste adquiere desde el mismo momento de la comunicación la obligación de respetar el fuero sindical de los nuevos dirigentes.
Y porque, en el caso de que el primer notificado hubiera sido el Ministerio, éste adquiere la obligación de comunicar inmediatamente al empleador sobre la designación realizada. En aplicación del artículo 406 del CST, en los estatutos del Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado SUNET, se consagró en el parágrafo 3º del artículo 28, que: “Tanto en los cargos de la Junta Directiva Nacional como en los de las Subdirectivas, se entenderá que los cinco miembros principales y los cinco miembros suplentes, que conforme al literal c) del artículo 406 del Código Sustantivo de Trabajo, gozan de fuero sindical, serán para el caso de la Junta de 21 integrantes, los diez primeros inscritos en el acta ante el Ministerio de Trabajo” – Resalta la Sala-.
De las pruebas obrantes en el plenario se puede colegir que efectivamente la demandante aparece como suplente de la junta directiva de la Subdirectiva de Sopó de la organización sindical SUNET, en su calidad de miembro del departamento de la mujer, inscrita en el tercer renglón de los miembros suplentes, o lo que es lo mismo, en el octavo renglón de la totalidad de los inscritos, como claramente se observa en el formato de constancia del registro de la modificación de la junta directiva depositada ante el Ministerio del Trabajo, de fecha 3 de octubre de 2017, visible en las páginas 64 y 65 del archivo PDF 01; y aunque en dicha constancia se dice que corresponde a la Subdirectiva de Tocancipá, mediante Auto del 12 de agosto de 2019 emitido por el Ministerio del Trabajo, se aclara que pertenece al municipio de Sopó (pág. 93 PDF 01); por lo que resulta claro que la demandante para la fecha en que se hace efectiva la comunicación del vencimiento de la prórroga del nombramiento en provisionalidad (30 de enero de 2019), se encontraba amparada por el fuero sindical de directivo, como lo pregonan la normas antes referidas.
Frente a la manifestación del recurrente, en cuanto a que en este caso no se dio un acto de desvinculación que debiera ser objeto de autorización por parte del juez laboral, sino que simplemente se trató de una comunicación sobre el vencimiento de la prórroga del nombramiento en provisionalidad, reposan en el plenario los siguientes documentos: Actos administrativos por medio de los cuales se prorroga el nombramiento provisional de la demandante, así: Decreto 104 por el término de 6 meses contados a partir del 30 de mayo de 2017;
Decreto 275 por el término de 5 meses, contados a partir del 30 de noviembre de 2017; Decreto 092 por el término de 3 meses, contados a partir del 30 de abril de 2018; Decreto 183 por el término de 3 meses, contados a partir del 30 de julio de 2018; y Decreto 240 del 22 de octubre de 2018, por el término de 3 meses, contados a partir del 30 de ese mes y año (pág. 493-563 PDF 08), Comunicación del 29 de enero de 2019, en la que el municipio de Sopó le informa a la demandante “la expiración del vencimiento del término de su nombramiento en provisionalidad y su no prórroga” y le indica que como la prórroga prevista en el Decreto 240 del 22 de octubre de 2018 vence el 30 de enero de 2019, se tiene que a partir de esa fecha “termina su nombramiento en provisionalidad por expiración del mismo, el cual no le será prorrogado”, por lo que le solicita la entrega del cargo a su superior inmediato, así como también, de los elementos de trabajo; lo anterior, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios “así como por los lineamientos de orden jurisprudencial, razón y motivo suficiente para su desvinculación del Municipio de Sopó y resulta razonable a la luz de la Constitución” -Resalta la Sala- (pág. 564 – 565 PDF 08).
Comunicaciones enviadas por el Municipio de Sopó, de fechas 11 de febrero de 2019, dirigidas tanto al presidente del Sindicato SUNET – Sopó, como al presidente de la junta directiva departamental de esa organización sindical, mediante las cuales notifica un “ retiro de funcionario ”, e informa que la demandante “ ya no laboran (sic) con la administración municipal de Sopó” -Negrilla fuera de texto- (pág. 568 y 582 PDF 08) Comunicación del 6 de marzo de 2019 por medio de la cual el municipio accionado da respuesta al recurso presentado por la demandante contra la decisión que dispuso su desvinculación, en la que menciona, específicamente al tema del fuero sindical alegado por la trabajadora, que “la normatividad vigente y la jurisprudencia sobre las personas que desempeñen o tengan fuero sindical no requieren autorización judicial para ser desvinculada, máxime cuando se está en provisionalidad, está de por medio el vencimiento del término por el cual fue nombrada y que al no ser prorrogado no puede continuar en el cargo además no está plenamente determinado la existencia del fuero sindical por cuanto media certificación que indica lo contrario, por lo tanto su afirmación de desconocimiento de tal aspecto en momento alguno no constituye vulneración como lo manifiesta” -Resalta la Sala- (pág. 596-598 PDF 08).
Una vez analizadas de manera integral las anteriores pruebas, se advierte, sin dificultad, que la demandante sí fue desvinculada laboralmente del municipio de Sopó, y así lo entendió la administración municipal en ese momento, ya que le informó que esa desvinculación resultaba razonable a la luz de las normas y jurisprudencia vigentes, incluso, le solicitó expresamente la entrega del cargo, y le informó a las directivas sindicales que la demandante ya no trabajaba para dicho municipio, por lo que es evidente que formal y materialmente dio por terminado el vínculo laboral.
De otro lado, conviene precisar que el artículo 24 del Decreto 760 de 2005 consagra que no será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical, cuando se presentan uno de los siguientes eventos: “24.1 Cuando no superen el período de prueba. 24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito”.
No obstante, en atención a la manifestación del municipio demandado al dar contestación a la demanda, es claro que en este caso no se cumplen los anteriores presupuestos, pues si bien el cargo que ocupaba la demandante (auxiliar administrativo, nivel asistencial, código 407, grado 18), es un cargo de carrera administrativa, la demandante lo ejerció en provisionalidad casi por 7 años y medio, y el mismo no ha sido convocado a concurso de méritos.
Por tanto, como la demandante gozaba de fuero sindical, el municipio demandado para proceder a su desvinculación o retiro del servicio, ha debido solicitar la autorización por parte del juez del trabajo, como bien lo ordena el artículo 405 del CST, máxime cuando no se configura alguna de las causales establecidas en el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, antes transcrito, por lo que en ese orden de ideas, resulta procedente el reintegro de la trabajadora como bien lo dispuso la juez de primera instancia. El solo vencimiento del período de nombramiento o de una de sus prórrogas, en modo alguno está señalado en la ley como causal para disponer el retiro del trabajador aforado sin permiso judicial, como lo entiende el recurrente; en este caso se impone recordar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa gozan de una estabilidad relativa, y por tal razón su retiro solo puede hacerse a través de resolución motivada, y en el caso de los aforados con el levantamiento del fuero sindical, salvo que el retiro se produzca por alguna de las tres causales a que atrás se hizo alusión. Así mismo, esta Sala considera que no es posible condicionar o imposibilitar el reintegro de la trabajadora alegando la estructura actual del municipio accionado, por cuanto aparte de que no se allegó prueba alguna que acredite que la estructura orgánica del ente territorial ha cambiado, lo cierto es que será deber del municipio de Sopó materializar el reintegro de la demandante, para lo cual deberá tener en cuenta si el cargo que ella ejercía el provisionalidad se encuentra aún vacante, y por tanto puede ser reintegrada en ese cargo, o si ello no es posible, deberá ofrecer a la trabajadora otro de igual o de superior categoría, como se dispuso en la sentencia de primera instancia; aclarando en todo caso, que lo anterior no impide a la administración municipal exigir el pleno cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para la provisión de cargos públicos, pues no puede pasarse por alto que el empleo público “es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.
Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado” (artículo 19 Ley 909 de 2004). En lo que tiene que ver con el último punto objeto de inconformidad del recurrente, respecto a la absolución de los salarios y demás acreencias que impuso la juez a título de indemnización, debe decirse que el pago de salarios no devengados, sus reajustes, prestaciones sociales, así como cualquier otro valor dejado de percibir, es una “consecuencia directa del despido injusto”, por tanto, en los eventos en que se ordena el reintegro del trabajador aforado por haber sido desvinculado o despedido sin la autorización del juez del trabajo, debe imponerse tales condenas a título de indemnización, como bien lo dispone el inciso 2º del artículo 408 del CST, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-201 de 2002 “en el entendido de que la indemnización a que tiene derecho el trabajador aforado despedido ilegalmente, según sentencia judicial, debe ser integral…”.
Ahora, en cuanto al argumento del municipio relacionado con la existencia de responsabilidad del sindicato al haber expedido una certificación en la que señaló expresamente que la demandante no gozaba de fuero sindical, lo que “condujo a que la administración diera por desvirtuada la existencia de este fuero sindical” al momento de hacer la desvinculación, y proceder como lo hizo, y, por tanto, considera que debe absolverse de las pretensiones, encuentra la Sala que ello no resulta procedente.
Al respecto, como ya se dijo, en la comunicación del 29 de enero de 2019, el municipio de Sopó informó a la demandante que la prórroga prevista en el Decreto 240 del 22 de octubre de 2018 vencía el 30 de enero de 2019, por lo que a partir de esa fecha terminaba “su nombramiento en provisionalidad por expiración del mismo, el cual no le será prorrogado”, y fundamentó esa decisión, con lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, “así como por los lineamientos de orden jurisprudencial, razón y motivo suficiente para su desvinculación del Municipio de Sopó y resulta razonable a la luz de la Constitución”, y citó sentencias que respaldaban esa decisión tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en las que se menciona la procedencia de “la terminación del nombramiento en provisionalidad” por “vencimiento del término del nombramiento (pág. 564 – 565 PDF 08).
Además, la comunicación, sin fecha, del Sindicato SUNET, Subdirectiva Sopó, que da respuesta a la solicitud elevada por el municipio el 28 de febrero de 2019, le informa, entre otras circunstancias, que los únicos cargos de la junta directiva que ostentan fuero sindical, son el presidente, vicepresidente, secretario general, fiscal y tesorero, y que el único cargo que tiene suplente es el presidente, quien también goza de fuero sindical, y que los 16 cargos que integran “los comités de trabajo de la Subdirectiva Sopó, es decir que no cuentan con fuero especial o sindical, ni poseen poder de convocatoria y los ocupan las personas que se citan a continuación:…”, y entre la relación que allí se enuncia, se menciona a la demandante en el tercer renglón (pág. 600-602 PDF 08).
Por tanto, resulta evidente que la razón para que el municipio demandado no solicitara la correspondiente autorización ante el juez del trabajo para retirar del servicio a la demandante, no estaba fundada en la certificación expedida por el Sindicato SUNET, ya que dicha certificación fue expedida con posterioridad a la desvinculación de la trabajadora, pues si bien esa comunicación no tiene fecha, lo cierto es que se expidió para dar respuesta a la solicitud elevada por el municipio el 28 de febrero de 2019, por lo que ha de entenderse que la misma se emitió con posterioridad a esta calenda, y por tanto, no pudo ser el fundamento para que el ente territorial desvinculara a la trabajadora aforada, en el mes anterior, sin permiso del juez del trabajo.
En todo caso, no corresponde a los sindicatos definir cuáles de sus miembros directivos que gozan de fuero sindical, pues ese es un aspecto regulado por la ley, y es con base en este que el empleador debe establecer quiénes están aforados y quiénes no. Así las cosas, una vez resueltas todas las inconformidades del recurrente, no queda otro camino a la Sala que confirmar el fallo de primera instancia en todas sus partes. […] De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que la protección suplicada es improcedente, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Es cierto, acorde con la transcripción de las consideraciones de la sentencia confutada, que el Tribunal abordó como problemas jurídicos a resolver, en concordancia con los puntos concretos de apelación del municipio demandado, la existencia del fuero sindical, si el empleador público debía solicitar el permiso al juez del trabajo y si era posible condicionar el reintegro a la estructura del ente territorial, lo mismo que una presumida equivocación o inducción al error del sindicato al que estaba afiliada la trabajadora para con el empleador, sobre el tipo de protección foral, que como bien lo explicó el sentenciador, esa calificación está en la ley y no en lo que certifiquen las partes, pero no hizo ninguna mención sobre los parámetros de la condena a título de indemnización, particularmente, la viabilidad de ordenar el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir por la trabajadora en un cargo de carrera administrativa pero ocupado en provisionalidad.
Esa falta de estudio concreto de tal punto obedece a que el municipio impugnante no lo manifestó en la apelación. El argumento que ahora expone el municipio tutelante, para desconocer u oponerse a la sentencia del Tribunal, en nada se asemeja a lo que expresamente cuestionó en el recurso de apelación dentro del proceso especial[footnoteRef:1], pues como se extrae de las consideraciones del juzgador, éste impugnó fundamentalmente la existencia de la garantía foral y la necesidad de acudir al permiso judicial, para terminar el vínculo laboral de la trabajadora, pero nada en relación con la imposibilidad de reconocer la indemnización o sanción legal por la ilegalidad del despido, supuestamente con el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional, sobre la forma de imponer condena cuando un servidor público obtiene el restablecimiento del derecho ante el despido ilegal, ni mucho menos, alegó que la trabajadora durante el tiempo de desvinculación se hubiera desempeñado en otros cargos públicos o privados, ni ningún referente de los que el Tribunal constitucional hizo mención en la sentencia SU-354 de 2017. [1: El recurso de apelación fue del siguiente tenor literal: “…considera el municipio que la decisión allí proferida desconoce las excepciones planteadas por el municipio entre ellas, la responsabilidad que le asiste a la asociación sindical por inducir en error a la administración municipal de Sopó, esto en razón a que la calidad de aforada que hoy reconoce el despacho, fue en su momento desvirtuada por la misma subdirectiva de la asociación sindical a la que pertenece la demandante, indicando en ellos que cada uno de los 16 miembros de los comités no ostentaban la calidad de aforados, si bien es cierto su señoría acude a la normatividad general para desconocer lo allí estipulado, es claro que en su momento para el municipio de Sopó la decisión allí adoptada estaba conforme y más aún cuando, si bien es cierto, y en caso de que, como lo manifiesta el despacho, exista este fuero sindical, también es cierto que en este momento no se está dando o en su momento perdón, no se dio un acto de desvinculación que debiera ser objeto de autorización por parte del juez laboral, en qué sentido, el acto en el cual se le comunica el vencimiento del término no da terminación al vínculo existente, simplemente comunica que los efectos del acto administrativo de vinculación a través de la figura de provisionalidad había vencido, el municipio en su momento no optó por desvincular a la funcionaria, simplemente dio cumplimiento al acto de nombramiento cuyo efecto se surtió y llegó la terminación allí estipulada, y la cual era de pleno conocimiento de la demandante, por lo tanto, no se considera como un requisito, en el caso de que el fuero sindical exista, de la autorización por parte del juez laboral, toda vez que la desvinculación se da conforme al acto que la vinculó, no a una decisión unilateral de la administración de dar por terminado previo al vencimiento del término del vínculo de provisionalidad con el que contaba la demandante.
Entonces por esta razón, nos apartamos del sentido del fallo y por lo tanto solicitamos al juez de conocimiento de apelación, que se procede a revocar el mismo en este sentido, en caso de que no se determine la revocatoria del mismo consideramos que si se mantiene la orden de reintegrar a la funcionaria a un cargo, debe tenerse en cuenta la estructura actual del municipio para evidenciar si efectivamente cumple requisitos para que pueda ser objeto de ese reintegro, pero que, los salarios y prestaciones dejados de percibir que se reconocen a título de indemnización, no sean reconocidos, toda vez que existió una actuación de la misma entidad sindical que condujo a que la administración diera por desvirtuada la existencia de este fuero sindical, entonces en estos términos dejo sustentado el recurso …” ] De suerte que, el alegato del amparo es totalmente novedoso, pues no fue puesto en conocimiento de ninguno de los jueces de las instancias dentro del proceso especial, para que éstos hubieran tenido la oportunidad de valorarlos, lo mismo que a la trabajadora demandante, para permitirle el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; de ahí, que no puede pretender la entidad una protección especial y expedita con la tutela, que con los instrumentos ordinarios no ejerció, concretamente, poniendo de presente las razones legales y jurisprudenciales, que supuestamente impedían al juez laboral, ordenar el reintegro y el consecuente pago de la indemnización de un trabajador que ejerció el cargo en provisionalidad.
Se incumple el supuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, cuando la parte que está inconforme con la providencia judicial, intenta llamar la atención con este mecanismo sobre hechos y argumentos que no supo plantear o no alegó oportunamente en las instancias, pasando por alto, que es allí, y como primera oportunidad, y la más importante para buscar la protección de los derechos fundamentales.
Se recuerda, que las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, o se le utilice como corrección ante las inconsistencias, olvidos, descuidos o desidia con que se actuó en los medios ordinarios de defensa judicial.
En tal sentido, sobran mayores razones para declarar la improcedencia de la acción constitucional. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 2 SCLAJPT-11 V.00