CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No.57515 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL685-2015 Radicación No. 57515 Acta No. 01 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso el Mayor Javier Andrés Jiménez Tuta, en su condición de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No.1 “General Juan José Neira Velasco”, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de noviembre de 2014, dentro de la acción de tutela que Olga Patricia Restrepo, en condición de agente oficiosa de su hijo Wilfer Esteban Soto Restrepo, promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia – Cuarta Zona de Reclutamiento y, asimismo, contra el Batallón impugnante.

I.

ANTECEDENTES La señora Olga Patricia Restrepo instauró acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de su hijo, Wilfer Esteban Soto Restrepo, presuntamente vulnerados por el Batallón Especial Energético y Vial No.1 “General Juan José Neira Velasco” y, asimismo, por la Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, autoridades castrenses que lo reclutaron ilegalmente y lo incorporaron como soldado regular, teniendo aquél derecho a haberlo sido, como soldado bachiller.

En sustento de la petición de amparo señaló que el día 20 de agosto de 2014, con ocasión de una “batida militar”, su hijo fue reclutado por parte de soldados del Batallón Especial Energético y Vial No.1 “General Juan José Neira Velasco” y de la Cuarta Zona de Reclutamiento de la Brigada de Medellín; que el joven fue declarado apto para la prestación del servicio militar obligatorio y posteriormente trasladado a Pereira y, luego, a Saravena; que fue reclutado como soldado regular, cuando, de conformidad con la documental aportada, tiene grado de bachiller; que su hijo sufre desde pequeño de una fractura en el cráneo que no fue tenida en cuenta por la institución castrense accionada, como impedimento físico para la prestación del servicio militar, condición médica que amerita ampliamente el desacuartelamiento del joven; que la retención de aquél y el procedimiento llevado a cabo para su incorporación fue ilegal y desconocedor de lo dispuesto en la sentencia C-879 de 2011; que ha solicitado de manera verbal, infructuosamente, el desacuartelamiento de su hijo, quien, por demás, al momento de la redada, se encontraba trabajando, para satisfacer sus necesidades propias y las de la accionante.

Con fundamento en lo expuesto en precedencia, solicitó al juez de tutela ordenar a la parte accionada, se sirva desincorporar al joven como soldado regular y se ordene la nulidad del reclutamiento ya que se efectuó de manera ilegal, con el fin de que pueda aquel definir su situación militar. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dio trámite a la acción de tutela mediante auto del 30 de octubre de 2014 y profirió fallo el 12 de noviembre del mismo año, sin que dentro del término de traslado correspondiente, se hubiese allegado al plenario escrito alguno. Resolvió el Tribunal conceder el amparo de los derechos fundamentales del joven Wilfer Esteban Soto Restrepo y, en consecuencia ordenó “a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL; entidad representada por el Doctor JUAN CARLOS PINZÓN BUENO, el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, entidad representada por el General JAIME ALFONSO LASPRILLA VILLAMIZAR, la CUARTA ZONA DE RECLUTAMIENTO, entidad representada por el Teniente Coronel DARLING YOSHIMI ZAMBRANO CABEZAS” y, asimismo, al “BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL No. 1 GR.

JUAN JOSÉ NEIRA, o quien haga sus veces al momento de la notificación, el DESACUARTELAMIENTO inmediato de WILFER ESTEBAN SOTO RESTREPO, quien se identifica con la C.C. 152.435.108, para lo cual las dependencias accionadas dispondrán lo pertinente, en un término de CUAREANTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación de esta providencia”.

Asimismo ordenó a la “división y/o dependencia del EJÉRCITO NACIONAL que corresponda, que conforme las directrices establecidas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, resuelva de manera definitiva y perentoria, la situación militar de éste, en un término de TREINTA (30) días”. Para arribar a dicha decisión, el Tribunal consideró lo siguiente: “Pues bien, en el caso de autos, una vez cotejados en detalle los argumentos de la agente oficiosa del tutelante, figura procesal que de antemano avala la Sala en atención a la situación del actor, en los que se describen las situaciones particulares y socioeconómicas del joven WILFER ESTEBAN SOTO RESTREPO, encuentra que trabaja para su manutención y el (sic) de su señora madre, además presenta fractura de cráneo desde la niñez, causal de exención a la prestación del servicio militar obligatorio del citado, sumado a que las accionadas guardaron silencio al respecto, por lo que, de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 20 (…) y la incorporación al servicio militar sin en el debido proceso, indiscutiblemente, conlleva la orden de su desacuartelamiento inmediato, y adicionalmente la de la resolución definitiva de su situación militar en los términos establecidos por la legislación arriba transcrita anteriormente para este tipo de asuntos.

Aunado a lo anterior, y partiendo de la misma presunción de veracidad, se tiene por cierto igualmente que el joven WILFER ESTEBAN SOTO RESTREPO fue incorporado el 20 de agosto de 2014, mientras se realizaba una ‘batida’ donde se le condujo a la Cuarta Zona de Reclutamiento de la Cuarta Brigada de Medellín, para fines de incorporación hecho que a la luz de la sentencia de constitucionalidad C-879 de 2011 es violatorio del debido proceso (…) En el caso de autos, existe una vulneración innegable al debido proceso del tutelante, que se evidencia en la decisión automática de las dependencias accionadas de enlistarlo de inmediato en sus filas, sin darle tiempo siquiera de presentar las alegaciones tendientes a demostrar su situación socioeconómica y de salud, lo que a la postre hubiera permitido, el aplazamiento de la decisión que hoy es objeto de reparo, pues atendiendo sus calidades de hijo cabeza de familia, ésta hubiera sido la decisión, más acorde con su estado personal y económico.

En resumidas cuentas, el joven WILFER ESTEBAN, fue incorporado con omisión del debido proceso al habérsele retenido con fines de incorporación durante una ‘batida’”. III. IMPUGNACIÓN El Mayor Javier Andrés Jiménez Tuta, en su condición de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No.1 “General Juan José Neira Velasco” impugnó. Para que se revoque el fallo del Tribunal, adujo no haberle vulnerado derecho fundamental alguno al accionante.

En cuanto al fondo de la queja se refiere, indicó que, en efecto, el joven Soto Restrepo “se encuentra activo”, es orgánico de dicho Batallón y está prestando el servicio militar obligatorio como Soldado Regular; que “según lo manifestado por la señora accionante donde expresa que el señor WILFER ESTEBAN SOTO RESTREPO debería prestar su servicio militar como bachiller y no como regular, informo que tal como consta en la carpeta de datos del señor WILFER ESTEBAN SOTO RESTREPO, en Acta de Compromiso suscrita por él mismo donde consta que a sabiendas que al ser incorporado manifestó que su nivel de estudio era el grado once, se le puso en conocimiento las modalidades para definir la situación militar, consagrado en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 (…) a lo cual a su propia voluntad renuncia al beneficio de bachiller y se compromete a prestar su servicio como soldado Regular o Campesino, es decir por el término de 18 a 24 meses; sin embargo si es el deseo del señor WILFER ESTEBAN SOTO RESTREPO de que se le cambie la nominación y de contingente, a saber, para pasar a ser soldado Bachiller se debe adelantar un trámite administrativo que consiste en su cambio de Nominación y Contingente, requiriendo que se haga llegar a este Batallón la documentación en copia autenticada en la que se acredita que el señor WILFER ESTEBAN SOTO RESTREPO es bachiller, cuando este requisito se cumple, esta Unidad procede a remitir la documentación al COMANDO DEL EJÉRCITO – Dirección de personal Sección Altas y Bajas, ya que son ellos quienes tienen la facultad, potestad legal y administrativa de cambiar la Nominación y Contingente del mencionado Soldado”; que, “luego de que la documentación se allegue a la Dirección de Personal, Sección Altas y Bajas se realiza el respectivo estudio de la solicitud y la documentación que allí se anexa determinando si es viable o no realizar el respectivo cambio de Nominación y Contingente del señor Soldado Regular WILFER ESTEBAN SOTO RESTREPO, esta decisión se dará a conocer mediante una Orden Administrativa de Personal (OAP) la cual será enviada a esta Unidad Táctica para iniciar el trámite que corresponda”; que, “en cuanto a la condición de discapacidad que refiere la accionante” se permite informar que “el proceso de incorporación de WILFER ESTEBAN SOTO RESTREPO se adelantó de acuerdo a lo regulado por la Ley 48 de 1993”, esto es, practicándosele los exámenes de rigor, tras lo cual se le declaró APTO para prestar el servicio militar.

IV. CONSIDERACIONES De manera extemporánea fue incorporado al plenario, oficio suscrito por el Teniente Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruiz, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, en el que informaba al Despacho que, “verificada la base de datos del personal orgánico del Ejército Nacional” se había constatado que el señor Wilfer Esteban Sosto Restrepo había sido incorporado en calidad de Soldado Regular, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1851 del 31 de julio de 2014, sin que en el “FRENO LEGAL” allegado en esa oportunidad, constara que se encontraba incurso en alguna de las causales de exención previstas en la ley 48 de 1993.

De manera igualmente extemporánea, fue incorporado al plenario oficio suscrito por el Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, mediante el cual informaba al Despacho que, si un varón llega a la mayoría de edad sin haber definido su situación militar, puede la autoridad competente compelerlo para ello, sin perjuicio de las sanciones que se establecen en la ley; que el joven agenciado no demostró estar incurso en ninguna de las causales de exención de la prestación del servicio militar obligatorio.

Revisada entonces la totalidad de la prueba documental que reposa en el expediente contentivo de esta acción de tutela, considera la Corte que ciertamente el joven Wilfer Esteban Soto Restrepo ve comprometido el disfrute de sus derechos fundamentales, al estar prestando el servicio militar obligatorio, como Soldado Regular, cuando debería estarlo prestando como Soldado Bachiller, pues es claro que aquel ostenta la condición que exige la ley para tales efectos, esto es, que sea bachiller.

Lo anterior implica que, debe aplicársele al joven agenciado, el mandato contenido en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, en cuanto al tiempo que debe permanecer prestando dicho servicio, pues es en condición de Soldado Bachiller, se itera, y no en condición de Soldado Regular, que está obligado a prestar el servicio militar obligatorio.

No encuentra de recibo esta sala de la Corte, el argumento expuesto por el impugnante, Mayor Javier Andrés Jiménez Tuta, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No.1 “General Juan José Neira Velasco”, relativo a que el joven estaba incorporado como Soldado Regular en virtud de que así lo había manifestado, conforme su voluntad, máxime cuando no hay prueba siquiera sumaria que permita colegir que ello fue así. Considera esta Colegiatura que, a pesar que el interesado no ha pasado solicitud formal al Ejército Nacional para que proceda como se solicita en sede de tutela, habrá de concederse el amparo deprecado, no sólo porque su madre manifestó haber elevado verbalmente la petición que fue desatendida, afirmación que goza de presunción de legalidad conforme al artículo 20 del Decreto 2551 de 1991, sino porque, en realidad, se le vulneran los derechos fundamentales al joven agenciado con la permanencia en el servicio como Soldado Regular, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 debe tenérsele como Soldado Bachiller, dado que acredita dicha condición. Respecto del tema que se aborda en sede de tutela, esto es, la permanencia del soldado como regular cuando acredita que es bachiller, cumple decir que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse.

Así, en sentencia CSJ SL, 30 de Nov. de 2010, Rad. 30599, señaló lo siguiente: “En el presente asunto se discute si las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales de los actores al insistir en que deben prestar su servicio militar obligatorio en las condiciones y términos establecidos para los soldados regulares, a pesar de haber demostrado su condición de soldados bachilleres, por cuanto no informaron de tal situación oportunamente y porque, en todo caso, su incorporación, además de legal, satisface el interés general de la comunidad.

Tal controversia ya ha sido analizada por esta Sala de la Corte en anteriores oportunidades, en las que ha determinado que no existe una razón válida para mantener como soldado regular a una persona que acredita oportunamente su condición de bachiller. Ha sostenido la Corte al respecto: ‘Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer valer.

Por otra parte, se tiene que el argumento esgrimido por la institución castrense accionada de que el joven fue negligente al no haber indicado oportunamente que era bachiller, no tiene la entidad suficiente para apoyar la negativa a darlo de baja, pues lo cierto es que no puede pretender que por una mera inconsistencia se prolongue en el tiempo una obligación con la que cumplió cabalmente el joven.” Sentencia del 19 de enero de 2010, Rad. 26781 ’.

En similares términos, la Corte Constitucional ha recalcado que la prestación del servicio militar obligatorio para bachilleres debe ceñirse a las disposiciones legales que regulan la materia y, con ello, someterse al término de doce meses, a pesar de que se suscriban documentos en virtud de los cuales se acepta la condición de soldad regular, tales como el freno extralegal.

(Sentencia T 218 de 2010)”. Por lo explicado, se modificará el fallo impugnado, para en su lugar ordenar al Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, disponer lo necesario a efectos de que dentro del plazo de quince (15) días hábiles siguientes al momento en el que se notifique de la presente decisión, realice todo el trámite administrativo al que haya lugar a efectos de tener al joven Wilfer Esteban Soto Restrepo como Soldado Bachiller, quien debe cumplir con la prestación del servicio militar obligatorio por el lapso de doce (12) meses, momento a partir del cual deberá ser desacuartelado de inmediato.

Por último cumple decir que no comparte esta Sala de la Corte lo expuesto por la Sala Laboral del Tribunal de Medellín, en cuanto a que el joven Wilfer Esteban Soto Restrepo debe ser desacuartelado de inmediato por cuanto presenta una fractura de cráneo desde la niñez que lo exonera de la prestación del servicio militar obligatorio, pues de ser ello así, debe el interesado presentar una solicitud, anexando los documentos que demuestran las lesiones que implicarían estar incurso en alguna de las causales de exención, lo que debe en todo caso alegarse y solicitarse por el interesado ante el ente accionado, sin que sea dable, en sede constitucional, disponer una medida administrativa de dicha índole, cuando el asunto no ha sido examinado aun por quien resulta competente para tales efectos.

Tampoco obra prueba alguna en el expediente que dé cuenta de que el joven agenciado es hijo único, por lo que la Corte se aparta también de las consideraciones efectuadas por el Tribunal en este punto. Por lo dicho, se modificará el fallo impugnado, haciendo claridad de que la prestación del servicio por parte del joven agenciado, lo será por doce (12) meses, a menos que demuestre ante la institución castrense accionada, estar incurso en alguna de las causales que lo exoneran de la prestación del servicio militar, para lo cual deberá el interesado elevar la respectiva solicitud.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Modificar el fallo impugnado, para en su lugar ordenar al Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, disponer lo necesario a efectos de que dentro de los quince (15) días siguientes hábiles siguientes al momento en el que se notifique de la presente decisión, realice el trámite administrativo al que haya lugar a efectos de tener al joven Wilfer Esteban Soto Restrepo como Soldado Bachiller, quien debe cumplir con la prestación del servicio militar obligatorio por el lapso de doce (12) meses, momento a partir del cual deberá ser desacuartelado de inmediato, a menos que logre demostrar ante el ente accionado estar incurso en alguna de las causales de exención de la prestación del servicio militar, caso en el cual deberá ser desacuartelado a la mayor brevedad. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Ver también la sentencia del 4 de noviembre de 2010, Rad. 30345. 1 PAGE 13