República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 59403 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL6848-2015 Tutela n° 59403 Acta Extraordinaria 51 Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015). Se decide la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, contra la sentencia del 28 de abril de 2015, proferida por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por JOVER LEYNNER CÁCERES JAIMES, contra la impugnante y la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Jover Leynner Cáceres Jaimes, promovió acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al debido proceso y a la seguridad social. Relató que fue incorporado al Ejército Nacional de Colombia, con el fin de prestar su servicio militar obligatorio; que fue enviado al « BATALLÓN DE INFANTERÍA N°. 14 CT.

ANTONIO RICAURTE » de la ciudad de Bucaramanga; que el 7 de febrero de 2012 durante una jornada militar aérea, presentó una fuerte caída sobre su brazo derecho; que de inmediato el enfermero de combate lo atendió y lo envió al hospital de la Quinta Brigada; que el concepto médico emitido fue « (…) desviación lateral del codo derecho con dolor a la movilización ».

Añadió que al término del servicio militar y en la actualidad, continúa padeciendo y sufriendo la rigurosidad de su lesión, pues no ha sido posible su recuperación; que el 20 de febrero de 2015, mediante derecho de petición dirigido a la accionada, solicitó que se le expidiera « certificación y/o acto administrativo, tendiente a gozar de los servicios médicos asistencias a (…) JOVER LEYNNER CÁCERES JAIMES, habida cuenta que el que inicialmente se le suministró ya expiró y todavía se continúa con los trámites para la culminación de la Junta Médica, entre otras ».

Indicó que la Dirección de Sanidad respondió su solicitud el 17 de marzo de 2015, informándole que « dando aplicación a lo establecido en los artículos 8 y 47. literal b, del decreto 1796 de 2000, los derechos contenidos en dichas disposiciones se encuentran prescriptos, por consiguiente no es viable acceder de manera positiva a las solicitudes de sus peticiones »; que la entidad accionada se negó a expedir el certificado de 90 días para poder continuar con los trámites ante la Junta Médica; que el último control que tuvo fue el 8 de julio de 2014, cuando el médico tratante le dijo que previo a darle el concepto de « ORTOPEDIA », debía gestionar los trámite para valoración de « FISIATRÍA »,- ya que « presenta secuelas por la lesión del nervio a nivel del codo derecho ».

Que en cumplimiento de lo ordenado por su médico tratante, se dirigió « al ESTABLECIMIENTO DE SALUD DE BUCARAMANGA y ellos me dijeron que debía tener autorización de la DIRECCIÓN DE SANIDAD, por otros 90 días y que volviera otro día, por eso el (…) 21 de agosto 2014, volví y solicité la activación de los servicios de salud, sin que a la fecha se me hayan autorizado (…) de conformidad al acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001 »; que regresó al mencionado establecimiento y le informaron que aún no había sido autorizado el examen médico por fisiatría; que luego de transcurridos 2 meses, le indicaron debía radicar la ficha médica para poder continuar el trámite, a lo cual informó que ya la había radicado desde el 19 de febrero de 2014, pero la respuesta fue que esperara.

Por lo anterior, solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello, se ordene a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares « que autorice a la Junta Médico Laboral realizar un nuevo examen médico al señor JOVER LEYNNER CACERES JAIMES, ORTOPEDIA Y FISIATRÍA, que determine su actual estado de salud física y mental, y las afecciones que padece, con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral;

(…) que de forma inmediata se le suministre (…) la atención médica necesaria (ortopédica, hospitalaria, dermatológica, farmacéutica, de psicología o de psiquiatría) para la recuperación de su salud, hasta cuando se encuentren superadas las afecciones causadas con ocasión del servicio militar obligatorio; que en el término de Un (1) meses contados a partir del inicio del suministro de la atención médica, (…) expedir los correspondientes conceptos para convocar a la JUNTA MÉDICA LABORAL » a que tiene derecho.

II. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 15 de abril de 2015, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados para que informaran lo correspondiente frente a los hechos manifestados por el tutelante. La Dirección Nacional del Ejército Nacional manifestó, que en efecto el accionante fue retirado del servicio en el año 2012; que dejó vencer el término para la definición de su situación médico laboral como consecuencia de su retiro frente a las posibles afecciones adquiridas.

Advirtió, que a la fecha el tutelante no se encuentra en ninguna de las dos calidades que menciona el « Decreto 1795 de 2000 » para determinar si debía acceder a los servicios de salud, y con todo, no es posible que se dé trámite a la presente acción, pues en su sentir se estaría « en contravía del principio de inmediatez, toda vez que el usuario pasados 16 años (sic) acude a tan especial protección », por lo que solicita declarar la improcedencia de la acción. El Tribunal, mediante sentencia de tutela del 28 de abril de 2015, resolvió « TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y al debido proceso del señor JOVER LEYNNER CACERES JAIMES, respecto de la pretensión referente a la reactivación del servicio médico por medio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares ”; y « ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por intermedio de su director o quien haga sus veces, que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha efectuado, vincule al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor JOVER LEYNNER CÁCERES JAIMES para efectos de realizar una valoración completa de su estado físico, incluyendo la evaluación por ortopedia y fisiatría y, dependiendo del resultado que ésta arroje, se remita al accionante a la Junta Médica para efectos de calificar la pérdida de su capacidad laboral ».

Para llegar a tal determinación, consideró que « teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de tutela, colige esta Sala que el asunto a debatir se centra en el derecho a la continuidad en el servicio de salud, el cual, a juicio del accionante, ha sido vulnerado por el Ejército Nacional al suspenderle la atención médica y no haber realizado los trámites necesarios y pertinentes para brindar las prestaciones médicas que él requiere y que considera urgentes; ello en razón y conforme a las voces de la contestación de la demanda constitucional, dado que al encontrarse inactivo le prescribieron sus derechos por no haber realizado los trámites legales a que había lugar dentro de la oportunidad pertinente ».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la impugnó. Ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la tutela, solicitó conceder la impugnación y revocar el fallo, pues estima que hay « falta de objeto tutelar, ausencia de vulneración del derecho a la salud y contravía al principio de inmediatez ».

IV. CONSIDERACIONES En materia de derechos a la seguridad social y a la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

En múltiples ocasiones y similares situaciones esta Sala ha expuesto, que tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que le generaron secuelas y limitaciones irreversibles, existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron a prestar el servicio en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión de su servicio.

En el presente caso se evidencia, según la documental aportada, que durante la prestación de su servicio militar obligatorio, el actor sufrió un evento traumático que le provocó lesión en su brazo derecho y según certificado médico de evaluación, el concepto general de su estado fue, « paciente subluxación a repetición codo derecho. Queda pendiente por sanidad militar » (fl. 22), el cual no solo deterioró su estado de salud sino que afectó su condición normal de vida.

Se constata además, en la historia clínica emitida por la Clínica Chicamocha el 8 de julio de 2014 (fl. 39), en la que figura como administradora, la Dirección General de Sanidad Militar, indica que se trata de un « PACIENTE CON TRAUMA EN EL CODO DERECHO, 2 AÑOS DE EVOLUCIÓN, LIMITACIÓN PARA LA FLEXIÓN COMPLETA CON ALGO DE DOLOR AL HACER FUERZA (…) LESIÓN EN EL NERVIO RADIAL (…), LESIÓN PARCIAL CON SECUELAS EN MANO Y CODO QUE LO LIMITA FUNCIONALMENTE.

DEBE SER VALORADO POR FISIATRÍA ». Igualmente se advierte que no aparase probado en el plenario, que la Dirección de Sanidad haya realizado al accionante el respectivo examen médico previo a su retiro, ni que haya procedido a evaluarlo ante la Junta o Tribunal Médico para determinar su condición real y actual de salud; tal omisión pretende la entidad justificarla al endilgar la responsabilidad al afectado, a quien le imputa haber dejado fenecer el término para la definición de su situación médico laboral como consecuencia de su retiro frente a las posibles afecciones adquiridas para determinar si debía acceder a los servicios de salud.

Puesta así las cosas, cumple precisar que la importancia de los exámenes médicos, establecidos en el art. 8 del D. 1796 de 2000, radica en la garantía que se debe brindar a quien se retira del servicio, para reingresar a la vida civil en las mismas condiciones de salud con las que llegó a la institución, en caso contrario, se debe establecer la naturaleza y origen de la afectación, determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento mientras se logre la recuperación; así mismo, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

En el caso bajo estudio, si bien la entidad impugnante afirmó que el actor no realizó las actuaciones necesarias para definir su situación médico laboral en término, y que el ejercicio de la presente acción está en contravía del principio de inmediatez « toda vez que pasados 16 años (sic) acude a tan especial protección », lo cierto es que está claramente establecido que la afectación en la salud del actor se produjo durante y por razone de la prestación del servicio militar; así mismo, a folio 27 del cuaderno principal obra « solicitud copia de la historia clínica » de fecha 10 de septiembre de 2013, en la que figura como motivo de la solicitud « Junta Médica Laboral » y a folio 15 del anexo, también milita la constancia de entrega de ficha médica por parte del accionante a la Dirección de Sanidad con sello de recibido de esa institución, del 19 de febrero de 2014; se advierte además, que no obra prueba en el plenario de que la Dirección de Sanidad de la citada Fuerza, haya practicado el examen de retiro al señor Jover Leynner Cáceres Jaimes.

Sobre esta precisa temática, en sentencia del 26 oct. 2010, rad. 30203, ratificada la STL 3178-2013, 25 sep. 2013, rad. 50161, en un asunto similar, esta Sala precisó: 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto.

En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. (…). Del referente jurisprudencial anotado, es dable concluir que resulta palmaria la vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de la institución convocada a juicio; en ese orden, JOVER LEYNNER CÁCERES JAIMES tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional evalúe su estado de salud por la patología causada mientras prestó su servicio como soldado del Ejército Nacional, y se le practique el examen médico de retiro.

En punto al « principio de inmediatez » alegado por la impugnante, como bien lo advirtió el juez constitucional de primera instancia, sorprende a esta Sala que la entidad accionada arguya que el ejercicio de la presente acción está en contravía de dicho principio, indicando que el tutelante acude a tan especial protección pasados 16 años, cuando salta a la vista que el último control que le fue practicado al señor Cáceres Jaimes, data del 8 de julio de 2014 y posterior a esta fecha en tres ocasiones solicitó a la institución, la activación de los servicios de salud sin obtener respuesta favorable; además la lesión en su brazo derecho se produjo el 7 de febrero de 2012 y no hace 16 años.

Por lo anteriormente considerado, se confirmará el fallo impugnado, V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO (Presidenta de Sala) JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 4