República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66047 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL6804-2016 Radicación n° 66047 Acta 17 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de ROBINSON ROPERO RODRÍGUEZ, contra el fallo proferido el 31 de marzo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL- DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR- SANIDAD DEL EJÉRCITO- TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR-.

I.

ANTECEDENTES El accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que el 20 de febrero de 2003, ingresó a las filas del ejército nacional y logró ascender al grado de sargento segundo; que en ejercicio de sus funciones como miembro activo de dicha entidad, el 8 de septiembre de 2012, sufrió una «fractura de maléolo medial izquierdo, fractura del segundo, tercero y quinto metarciano izquierdo, trauma ocular y trastorno mental y del comportamiento secundario a lesión cerebral»; que para los años 2014 y 2015, fue adscrito entre otros, al grupo de caballería «mecanizado No. 3 “CABAL”», en el que desempeñó funciones de instructor de diferentes materias para los soldados regulares de la compañía de servicios número 40, así como de comandante de escuadra de personal de soldados; que el 25 de julio de 2014 se convocó a una Junta Médico Laboral, la que por acta 73489 del 27 de octubre de ese año, lo calificó como no apto para el servicio sin recomendación de reubicación laboral, determinando una pérdida de capacidad laboral del 57.99%, decisión que fue revisada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que a su turno lo calificó con 37.41% de PCL, por lo que el Comandante de Ejército Nacional por resolución 00084 del 27 de enero de 2016 lo retiró del servicio, notificándose hasta el 24 de febrero de dicho año, fecha en la suspendió sus actividades como miembro de la autoridad militar accionada.

Por lo anterior, solicita el amparo transitorio de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones de dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso administrativo, a la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas que procedan con el reintegro a las labores que venía desempeñando sin solución de continuidad, «hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativa se pronuncie de fondo, acerca de la legalidad de la Resolución número 00084 de 2016.», así como que se disponga el pago de las acreencias laborales a que haya lugar desde su desvinculación. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 11 de marzo de 2016, el Tribunal Superior de Bucaramanga avocó el conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas para que hicieran uso del derecho de defensa. El Ministerio de Defensa Nacional afirmó que remitió a la Oficina Jurídica y Desarrollo Humano del Ejército Nacional la acción de tutela.

La Dirección de Sanidad Militar adujo que envió el referido amparo al Director de Personal del Ejército, sin embargo no hicieron pronunciamiento al respecto. Por sentencia del 31 de marzo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo constitucional pretendido, al considerar que los actos administrativos cuentan con presunción de legalidad, «privilegio cuyo aniquilamiento corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativa en ejercicio de los medios de control al alcance del ciudadano» III.

LA IMPUGNACIÓN El accionante solicitó que se revoque el fallo constitucional de primera instancia, o en su lugar «se le ordene al Ejercito Nacional, para que a través del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, dentro de un término de 20 días, contados a partir de la notificación de su fallo, estudie la posibilidad de reubicarme a partir de la notificación de su fallo… así mismo se le ordene a la institución castrense, para que proceda afiliarme al servicio de salud junto con mi familia, mientras se adopta la correspondiente decisión ordinaria de la jurisdicción Contenciosa Administrativa…».

IV. CONSIDERACIONES Habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones que se pasan a exponer: La suspensión del acto administrativo 00084 del 27 de enero de 2016, pretendida por el accionante, es de rango legal, lo que hace improcedente el uso de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 del Ordenamiento Superior. Se refuerza lo dicho, en la medida en que no está acreditado en el expediente la existencia inminente de un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital para el promotor del amparo.

En ese orden, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, y cuya competencia está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la naturaleza de la petición, máxime que en dicho trámite puede la solicitar la suspensión provisional del acto, viable cuando es evidente una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, la cual requiere únicamente de prueba sumaria.

En ese orden, la razón acompaña al Tribunal en cuanto consideró que no era procedente el amparo de los derechos fundamentales cuya protección se invocan, como quiera que «la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta, no puede convertirse en un instrumento opcional o paralelo frente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo u Ordinario Laboral pues evidentemente para ello no fue instituida (…).» Por tanto, si en la presente acción se cuestiona la orden administrativa mediante la que el Comandante del Ejército Nacional retiró al accionante del servicio activo, teniendo en cuenta la decisión emitida por el Tribunal Medico Laboral de dicha entidad, su enervación debe ocurrir, como ya se dijo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre dicho acto.

Así las cosas, como el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada, se ratifica la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Ahora, en cuanto a la pretensión realizada en la impugnación, bastará para la Sala con precisar que no se allegaron pruebas suficientes con las que se pueda establecer que la entidad demandada desafilió al interesado y a su nucleó familiar, en tanto bien afirmó que asistió a cita médica de psicología el 1 de abril de 2016. En ese sentido, debe recordarse que el interesado es quien debe demostrar la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio, de manera que la decisión del juez constitucional «no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela.

A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes»[footnoteRef:1]. [1: Sentencias T-298 de 1993, T-835 de 2000 y T-131 de 2007.] Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 8