República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 66133 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL6776-2016 Radicación n° 66133 Acta 17 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ALEIDY BURGOS CAMACHO, en calidad de agente oficioso de ALBERTO MANUEL COLINA NÚÑEZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES ALEIDY BURGOS CAMACHO, en calidad de agente oficioso de ALBERTO MANUEL COLINA NÚÑEZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA e IGUALDAD, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Refirió que Alberto Manuel Colina Núñez, ingresó en el año 1998 a la Escuela Militar de Suboficiales del Ejército Nacional, donde fue sometido a « rigurosas pruebas médicas, físicas y psicológicas (…) y fue encontrado completamente apto » para su incorporación. Relató que en cumplimiento de sus funciones presentó señales de múltiples quebrantos de salud y trastornos psiquiátricos debido a « estrés pos traumático ».

Agregó que mediante Res. no. 1238 de 4 de agosto de 2010, fue retirado del servicio. Señaló que en el mes de agosto de 2010, « llenó su ficha medicas (sic) de retiro » para que la Dirección de Sanidad lo citara a Junta Médico Laboral, autoridad que el 2 de mayo de 2012, ordenó el concepto de urología así como de medicina interna para definir su situación prestacional; además, -refirió- que obtuvo la orden de psiquiatría a través de fallo de tutela dictado el 13 de junio de 2013, por la Sala Administrativa del Tribunal del Atlántico.

Manifestó que los conceptos fueron entregados al Director del Hospital Militar de Barranquilla, quien procedió a enviarlos a autoridades diferentes así: (i) el 8 de agosto de 2012 envió al Director de Sanidad en Bogotá el concepto de medicina interna y, (ii) el 29 de octubre de 2012 remitió el diagnostico de urología a la Dirección de Santa Marta, situación por la cual -dice-, se presentó un « desorden» para realizar la valoración ante la Junta Médico Laboral de las afecciones que padecía, toda vez que se registraron en Direcciones diferentes y por ende, no se « cargaron en el sistema».

Arguye que la entidad accionada no entregó el dictamen de psiquiatría y, por tanto, no ha sido citado a la práctica de la Junta Médica Laboral y que con el paso del tiempo, su estado de salud es más crítico, por cuanto, usa silla de ruedas y padece de « crisis hipertensiva tipo emergencia OB cerebro, deterioro neurológico, accidente cerebro vascular isquémico vs hemorrágico, trombosis de la totalidad de la luz del tercio proximal de la carótida interna derecha y trombosis parcial de la vertebral derecha con velocidades aumentadas y con repercusión hemodinámica, diagnostico de ECB isquémico extenso hemisférico derecho, hemiparesia facial izquierda, hemiplejia braquiocrural izquierda», por lo que estima se encuentra en condición de debilidad manifiesta.

Informó que el Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de tutela dictado el 13 de junio de 2013, ordenó a la Dirección Nacional del Ejército Nacional que prestara la « atención médica necesaria (hospitalaria, farmacéutica, de psicología o de psiquiatría) para la recuperación de su salud y para la rehabilitación de las afecciones sufridas por causa de la prestación del servicio militar a través de los centros de prestación de servicios a su cargo, hasta cuando se encuentren superadas».

Con base en los hechos narrados, solicitó que se amparen los derechos fundamentales del agenciado, y se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que se disponga la práctica de la Junta Médica Laboral de retiro. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 10 de marzo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, admitió la acción tutela, requirió a la entidad accionada, a fin que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, no hubo pronunciamiento de la parte accionada.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante fallo de 28 de marzo de 2016, negó por improcedente el amparo deprecado, para lo cual argumentó que el petente no solicitó la práctica de la Junta Médico Laboral dentro de los dos meses siguientes al retiro del servicio y, que la presente acción de tutela carece del principio de inmediatez, pues considera que el accionante pretendió revivir los términos para convocar la respectiva revisión médica, para lo cual expresamente adujo el Tribunal: (…) Dado que el retiro del servicio del accionante data del 4 de agosto de 2010, según su propia afirmación, corroborada por la accionada en oficio de contestación a uno de los sendos derechos de petición elevados por la accionada, ante la inexistencia de prueba alguna sobre la práctica del examen de retiro dentro del mes que alude la norma (…), cuyo carácter de obligatorio lo provee la misma disposición, que como quedó relacionado y constatado en el expediente, el accionante solo solicitó conceptos médicos el 2 de mayo de 2012, elevó recurso de reposición contra el oficio de respuesta en el año 2015, y las demás peticiones fueron radicadas en el año 2015, es preciso concluir que en este preciso caso no se dan los presupuestos de la norma citada, puesto que de todo lo constatado y deducido puede colegirse que no existe la exigida “completa continuidad” que debe existir entre los exámenes médico – laborales y tratamientos derivados del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médica Laboral (…) lo que permite deducir igualmente la no presencia del requisitito de procedibilidad de la presente acción constitucional, cual es la inmediatez, pues lo que se pretende es revivir los términos vencidos.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó, para lo cual adujo: (…) A [su] juicio [se] incurrió en un defecto fáctico, al considerar que no existe prueba alguna sobre la práctica del examen de retiro dentro de los meses que establece la norma aludida. Lo que quizás ignoran los Honorables magistrados es que en el término de los meses lo que deben hacer los militares retirados es llenar y diligenciar un formato denominado ficha medica (sic) de retiro, esto es pasar con medico (sic) general, odontología, oftalmología y audiometría, después esta ficha es enviada a la ciudad de Bogotá, para que la Califique un medico (sic) especialista, esta calificación es la que ordena los conceptos médicos por los cuales van hacer calificado en la junta médica en este orden de ideas no es el usuario quien solicita dichos conceptos, como lo pretende hacer valer el fallador cuando manifiesta “el accionante solo solicito dos conceptos por retiro” solo hasta el 2 de mayo del 2012 la entidad accionada le entrega los conceptos que ordenó el especialista que calificó su ficha médica y por ende el solo hecho de que la dirección de sanidad (sic) le ordeno (sic) los conceptos médicos en el 2012 se puede colegir o mejor aún se puede presumir que efectivamente el señor COLINAS cumplió con dicho término en el entendido que si estuviera fuera de este pues para que la dirección de sanidad se molestó en darle los conceptos médicos, por otra parte la Sala no tuvo en cuenta que el petente jamás fue llamado o citado a junta médica laboral (…).

Por último, refiere que el « derecho a ser calificado en junta médica no prescribe», por lo que la acción de tutela es el medio idóneo para garantizar sus derechos fundamentales. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 86 de la C. P. y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura en procura de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. Descendiendo al caso sometido a consideración, importa recordar que hoy día, jurisprudencialmente se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se venía entendiendo anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de linaje fundamental.

De ahí que a través del art. 2 de la L.1751/2015, «Por Medio de la cual se Regula el Derecho Fundamental a la Salud y se Dictan Otras Disposiciones», dispuso que: El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.

En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49 de la C.P.), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

Asimismo, esta Corte ha precisado que existe quebrantamiento de derechos fundamentales superiores, cuando al ex miembro de la fuerza pública no se le practica el examen médico de retiro, pese a que sus dolencias provengan de actos propios del servicio, por ser obligación legal de las Fuerzas Militares realizar los exámenes de egreso, conforme con el art. 8º del D. 1796/2000.

Pues bien, al revisar la historia clínica obrante en el plenario (folios 15 a 40 del cuaderno 1), se evidencia que las patologías de « crisis hipertensiva tipo emergencia OB cerebro, deterioro neurológico, accidente cerebro vascular isquémico vs hemorrágico, trombosis de la totalidad de la luz del tercio proximal de la carótida interna derecha y trombosis parcial de la vertebral derecha con velocidades aumentadas y con repercusión hemodinámica, diagnostico de ECB isquémico extenso hemisférico derecho, hemiparesia facial izquierda, hemiplejia braquiocrural izquierda», pueden ser secuelas de la actividad militar desempeñada como suboficial del Ejército Nacional.

También se observa, que toda la atención médica fue brindada por parte de la Dirección Nacional de Sanidad del Ejército y, que con ocasión de ello, su ficha médica fue calificada donde se le autorizó conceptos por las especialidades de urología, medicina interna y psiquiatría, las cuales fueron remitidas a diferentes Direcciones de Sanidad, razón por la cual no se registró de forma unificada las afecciones que debían ser calificadas.

Se advierte además, que el accionante procedió mediante peticiones de 18 de abril de 2012, 2 de agosto de 2014, 12 de mayo y 1º de agosto de 2015, a solicitar la programación de la Junta Médico Laboral (fls. 41 a 55), las cuales fueron denegadas el 29 de octubre de 2014, 28 de agosto y 13 de noviembre de 2015 por « abandono del tratamiento », sin que a la fecha se hubiese llevado a cabo la misma.

Así las cosas, es palmario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha evadido su obligación de realizarle las valoraciones correspondientes al actor a través de la Junta Médica Laboral, con el fin de calificar la pérdida de capacidad laboral por sus afecciones de salud, las que ameritan un estudio por parte de las autoridades médicas para determinar, no sólo sus actuales condiciones, sino su grado de conexidad con la prestación del servicio a las Fuerzas Militares.

Acorde con lo señalado y en consideración a la desmejora en el estado de salud del ex suboficial, es procedente conceder el amparo al derecho a la salud, máxime que ni al momento del retiro del servicio activo, ni en fecha posterior, se le practicó, por parte de la Dirección de Sanidad, el examen médico de que trata el artículo 8° del D. 1796 de 2000, siendo ello obligatorio en todos los casos, conforme lo establece el mencionado decreto.

Igualmente, el amparo constitucional resulta procedente por cuanto la acción cumple con el requisito de inmediatez, dado que, a juicio de esta Colegiatura y contrario a lo expuesto por el Tribunal a quo, no es correcto afirmar que el presente mecanismo constitucional no se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho o actuación que generó la vulneración, en tanto que, si bien es cierto que los conceptos por especialista para elaboración de la ficha médica se dieron en el año 2012, las eventuales secuelas que afirma padecer le ocasionan una mengua en su salud, además, se han desarrollado en el tiempo y de forma posterior al retiro y, por consiguiente, no se puede contabilizar la inmediatez desde la fecha que fue conceptuado por los médicos especialistas.

Hechas las anteriores salvedades, la Sala procederá a revocar el fallo de primera instancia emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla y, en su lugar, se tutelará el derecho fundamental a la salud de Alberto Manuel Colina Núñez y se ordenará a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que en el término máximo de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, evalúe el estado de salud del petente, por la patología causada mientras estaba en servicio activo, y le realice la correspondiente Junta Médica Laboral.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de primera instancia, por las razones expuestas en precedencia, para en su lugar conceder el amparo al derecho a la salud de Alberto Manuel Colina Núñez, de conformidad a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término máximo de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, evalúe el estado de salud del petente, por la patología causada mientras estaba en servicio activo, y le realice la correspondiente Junta Médica Laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3