CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72451 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL6758-2017 Radicación n.° 72451 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CRISTÓBAL ALZATE HERNÁNDEZ contra la sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. I.

ANTECEDENTES Cristóbal Alzate Hernández instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al derecho social y sus principios, igualdad, a desempeñar funciones públicas, trabajo, estabilidad reforzada, debido proceso y principio de favorabilidad, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República de Colombia, la Nación Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro, Consejo Superior Notarial y la Secretaria Técnica del Consejo Superior Notarial.

Refirió el accionante, que por concurso de méritos fue designado como notario 63 del Círculo de Bogotá D. C., mediante Decreto 1258 del 15 de abril de 2009; que el día 26 de octubre de 2016, cumplió la edad de retiro forzoso (65 años) por lo que a través del Decreto 1788 del 10 de noviembre de 2016 se ordenó su desvinculación del servicio; que el 30 de diciembre de 2016 elevó derecho de petición ante la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho, donde solicitó la aplicación del artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, que aumentó la edad de retiro forzoso a los 70 años; que la Superintendencia de Notariado y Registro el 16 de febrero de 2017, le contestó diciendo que, «[…] por haberse incurrido, bajo la legislación anterior, en una causal de terminación o extinción que no estaba sujeta a ninguna otra condición», es que no se le podía aplicar la Ley 1821 de 2016, ni declarar la perdida de ejecutoriedad de los Decretos 1788 de 2016 y 268 de 2017; que en la fecha «feb. 14 de 2016» la Presidencia de la República, designó un nuevo notario 63, desconociendo el principio de favorabilidad.

Por todo ello pidió no acoger el Concepto n.° 01-2017 del Consejo de Estado, así como inaplicar y derogar los Decretos n.° 1788 de 2016 y 268 de 2017, para que pueda permanecer en el cargo de Notario 63. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 03 de marzo de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. El señor Orlando Muñoz Neira en calidad de Notario 63 y como tercero interesado aseveró que, lo que busca el actor es inaplicar el acto administrativo por medio del cual fue retirado del cargo por haber llegado a la edad de retiro forzoso; agregó que tanto su nombramiento de notario 63, así como la fecha en la que el peticionario cumplió los 65 años, fueron anteriores a la promulgación de la Ley 1827 de 2016; motivos por los cuales no se le puede afectar su designación. (fols. 67 a 80) Por su parte la Presidencia de la República, manifestó que «[…] no le corresponde hacer o dejar de hacer las cosas que pretende el accionante»; por cuanto este es un Departamento Administrativo que no responde por la actuaciones del Presidente de la República; y en consecuencia solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

(fols. 138 a 145) Finalmente tanto el Ministerio de Justicia y del Derecho, como la Superintendencia de Notariado y Registro, solicitaron la improcedencia del amparo o en su defecto negar las pretensiones de la acción de tutela; alegaron no haber vulnerado derecho fundamental alguno, que el actor cuenta con otros medios de defensa, como lo es la vía contenciosa administrativa, y que sus actuaciones respecto al retiro forzoso se hicieron conforme a derecho; que el hoy accionante cumplió los presupuestos normativos que fundamentaron el accionar de la administración; que existe una causal objetiva y relevante que justifica su desvinculación del cargo como notario en propiedad; que tampoco se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable (fols. 237 a 256 y 427 a 459) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 16 de marzo de 2017, negó por improcedente el amparo deprecado, para ello consideró que, «[…] por regla general la acción de tutela se tornaba improcedente contra actos administrativos de contenido particular y concreto, toda vez que para controvertirlos judicialmente existe en el ordenamiento jurídico la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[…]»; además de que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y agregó que: «no puede pretender el accionante que dicha disposición normativa se le aplique, (i) cuando para el 30 de diciembre de 2016 y con unos meses de antelación de entrada en vigencia de la [L]ey 1821 de 2016, esto es el 26 de octubre de 2016, ya había cumplido la edad de retiro forzoso establecida anteriormente, 65 años, como el mismo accionante lo refiere, momento mismo para la cual ni siquiera el accionante guardaba una expectativa o había adquirido unos derechos frente a la citada norma, (ii) así mismo cuando desde el 10 de noviembre de 2016 mediante el [D]ecreto 1788 se había dispuesto su retiro del cargo como notario 63 de Bogotá y (ii) (sic) mucho me[n]os en aplicación al principio de favorabilidad, pues para que el mismo pueda ser aplicado debe existir conflicto o duda en la interpretación de las normas vigentes, lo que en el presente caso no se vislumbra precisamente por cuanto es claro desde que momento surgió efectos la [L]ey 1821 de 2016, momento para el cual, incluso, el accionante ya había cumplido las exigencia de la edad de retiro forzoso establecida anteriormente y si bien, no se desconoce que se encontraba desarrollando aun sus funciones como notario ante la demora en proveerse la vacante, ello no lo habilita para hacerse beneficiario de prerrogativas que la nueva ley estableció al respecto por cuanto sus presupuestos se encontraban gobernados por la legislación anterior[…]» (fol. 496 a 504) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Cristóbal Alzate Hernández la impugnó, para lo cual expuso que el a quo se equivocó al asegurar que no se evidenciaba un perjuicio irremediable ya que, con la entrega del cargo, se le presentan inconvenientes de tipo económicos como afectaciones personales y morales; ratificó la solicitud de aplicación del principio de favorabilidad y afirmó que con la decisión atacada, se le está otorgando un sentido diferente a la Ley 1821 de 2016, así como menoscabando su derecho al trabajo.

(fols. 531 a 540) CONSIDERACIONES De conformidad con la definición establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un medio de defensa judicial para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Ha dicho esta Corte que su procedencia se limita al evento en el que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, cuando existiendo esa otra vía, se utiliza de forma transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

Descendiendo al caso bajo estudio, se advierte que la sentencia de primer grado será confirmada en tanto no se dan los requisitos de procedibilidad de la acción. Si bien el accionante alega que pretende el amparo de manera transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo cierto que es que no hay prueba alguna que acredite la ocurrencia de este, entendido como «el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño» estableciendo como criterios para su existencia cuando el riesgo « (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»[footnoteRef:1], pues el accionante continúa desempeñándose en el cargo de notario 63 muy a pesar de que ya se hizo el nombramiento de su reemplazo, como lo afirma en la página 20 del escrito de tutela. [1: T-136-2010] Además, como lo que busca el señor Alzate Hernández, es controvertir la legalidad de los decretos que lo desvinculó del servicio y el que designó al nuevo notario, es claro que surge un conflicto que involucra decisiones adoptadas a través de actos administrativos que gozan de una presunción de legalidad, cuya definición no es competencia del juez constitucional, sino del juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 del CPACA), a las cuales debe acudir el tutelante, como mecanismo idóneo y eficaz, en donde tiene la posibilidad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados y así lo reconoce el propio demandante en su escrito de impugnación cuando señaló «No apreció el tribunal el texto de la demanda y sus pretensiones, en donde se ejerce la acción como mecanismo transitorio, mientras la autoridad judicial decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ».

(negrillas para resaltar) Las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9