Radicación n.° 72617 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL6753-2017 Radicación n.° 72617 Acta 16 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por RONALD ROMARIO LÓPEZ GUERRA contra el fallo de 31 de marzo de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la dignidad humana. Indicó que el 22 de noviembre de 2005, cuando tenía 11 años de edad, se cayó de un poste de energía, por lo que le amputaron su pierna derecha por debajo de la rodilla; que hoy cuenta 22 años y está afiliado en el subsistema de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, como beneficiario en condición de hijo de un agente retirado; que pertenece a la Liga de Atletismo de Antioquia, concretamente la de Deportistas con Discapacidad y es miembro el Club Alfime, y resaltó que su participación la ejerce «con tesón, honor y óptimos resultados (…) para dejar en alto mi nombre, el de mi familia y el de mis compañeros pertenecientes al Club» mencionado.

Manifestó que el 9 de noviembre de 2016, un médico fisiatra del Centro Integral de Rehabilitación del Sur SAS, le formuló «Prótesis para amputado transtibial. Observación: Socket en fibra de carbono, suspensión liner sealig, válvula, hie cheetah xtrem blade + nike spike kit para el miembro inferior derecho. Dosis: Uso para hacer deporte, estado funcional K4»; que no obstante lo anterior, la Dirección de Sanidad negó dicho elemento el 6 de marzo de 2017, fundado en que su responsabilidad era «otorgar funcionalidad e independencia al paciente», por lo que se limitó a entregarle una «prótesis modular transtibial para uso diario», que le aclaró dicha entidad, no estaba diseñada «para actividad deportiva de alto rendimiento, como atletismo de 100, 200 y 400 metros», y asimismo le precisó que la solicitada, además de que era exclusiva para atletismo y por tanto el paciente «no podría desplazarse dentro de su vida diaria a realizar otro tipo de actividades», en todo caso estaba en cabeza de «la asociación, liga, delegación o comité deportivo al cual se encuentre representado, ya que esto es parte de la inclusión, por lo tanto, no es pertinencia de la junta de rehabilitación nivel III formular estos dispositivos para la marcha».

Consideró que no era admisible aludir a una falta de recursos para atender lo que fue requerido por el especialista, lo cual no derivaba de «un mero capricho que satisfaga un deseo suntuoso, por el contrario es un medio que aporta grandes beneficios en lo personal (salud mental y física)», y permite «la consecución de expectativas de vida y existencia», dado que libremente escogió el deporte como paliativo para superar las dificultades que debe afrontar como persona en situación de discapacidad, y debido a la negativa ha dejado pasar oportunidades de participar en justas deportivas por no contar la prótesis pertinente, sin que tenga la posibilidad económica de sufragarla, y terminó con que en casos iguales, un Tribunal que no especifica, concedió el amparo a un deportista que tenía el mismo requerimiento médico.

Por lo anterior, pidió que se ordenara a la parte accionada a que iniciara «las acciones tendientes a otorgarme una prótesis acorde con lo descrito en la fórmula médica». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 22 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la tutela, dispuso la notificación y el traslado correspondiente (f. 20).

La Dirección de Sanidad informó que el actor presentó tutela en diciembre de 2016, que fue negada por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sibundoy (Putumayo), por lo que incurre en una conducta temeraria. Por otro lado destacó que no era viable suministrar elementos por fuera del Plan de Salud de la Policía Nacional, sin haber agotado previamente el trámite de autorización y aprobación ante el Comité Técnico Científico, y subrayó que el Acuerdo 002 de 2001 preceptúa las exclusiones y procedimientos administrativos.

Apuntó lo anterior para resaltar que el 13 de abril de 2016 le entregó una prótesis al accionante, según este lo indicó, y que el reemplazo está programado para el 2019. Anotó que el 6 de marzo de 2017 se realizó Junta de Rehabilitación Nivel III, el cual contó con la presencia del actor y especialistas en fisiatría, fisioterapia, técnico ortesista y protesista, que concluyeron «la no viabilidad de acceder a lo pretendido», de suerte que, concluyó, si el paciente desea practicar un deporte de alto rendimiento y representar a la Liga de Antioquia, será esta la encargada de suplir lo que requieran sus integrantes (f. 54 a 60).

Por sentencia de 31 de marzo de 2017, la referida Colegiatura negó el amparo. Para llegar a esa conclusión, hizo referencia a la sentencia T-563/13, que adoctrinó ciertos presupuestos para el suministro de elementos médicos excluidos del POS, los cuales no fueron satisfechos pues i) la prótesis en mención no fue recomendada por la Dirección de Sanidad, además ii) el 13 de abril de 2016 le suministraron una que cumple con el propósito de garantizar un buen estado de salud y rehabilitación del paciente, iii) tampoco acreditó la carencia de recursos económicos y iv) no se probó que la ausencia de lo solicitado pusiera en riesgo la vida del promotor.

Por último, añadió que aún si se tuviera cuenta la prescripción médica aportada, en la medida que era emitida por un especialista, tampoco habría lugar al amparo dado que la negativa por parte del Comité Técnico Científico estaba sustentada, y precisó que no había cosa juzgada pues esta acción contenía hechos nuevos no discutidos con anterioridad (f. 80 a 87).

III. IMPUGNACIÓN La parte accionante aclaró que la orden médica allegada tenía origen de una clínica contratada por la Policía Nacional. Criticó que el Tribunal avalara el criterio según el cual, la prótesis que se le suministró cubre las actividades propias de su vida cotidiana, pues tal elemento «jamás va a suplir la función anatómica del miembro inferior perdido».

Bajo ese norte, recalcó que buscaba la protección de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, pues «el deporte es un camino que escogí de manera libre para dar sentido a mi existencia», pero se le impide su ejercicio de manera arbitraria, sin precaver que lo solicitado es un paliativo que le permite superar las barreras impuestas por la sociedad, de allí los efectos positivos que irradian en su salud física y mental.

En cuanto a la capacidad económica para sufragar la prótesis, repitió que era beneficiario del subsistema de salud y cuenta 22 años de edad, no devenga salario y es estudiante de ingeniería en la Universidad de Antioquia, por lo que no observa «el asidero conductual» para imponerle la carga de demostrar la inexistencia de recursos, lo que además desconoce el principio de informalidad del mecanismo de amparo, y esgrimió que el colegiado le brindó una lectura equivocada a la sentencia T-563/13, en la medida que allí se aclaró que el riesgo de la vida tiene una perspectiva axiológica en torno a la dignidad humana, que itera, está transgredida por la omisión de la accionada, que ha generado que no viva «como quiera», pues depende «de una prótesis ajena a (…) [su] corporeidad», la cual no cumple con sus «necesidades paliativas y de expectativa de vida, [de] diseñar un plan vital y de determinarse según sus características» (f. 96 a 105).

IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se hacen efectivos los postulados del Estado Social de Derecho insertos en el artículo 2.º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por tanto, las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización. En este asunto, el accionante, que es una persona que está en situación de discapacidad, pretende que se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a que autorice la entrega de una prótesis especializada para practicar atletismo, dado que el elemento que aquella le suministró, no le sirve para tal fin, sino para uso diario.

Para resolver, se observa a folio 108 que el 5 de octubre de 2016, la Dirección de Sanidad, a través de un especialista en fisiatría, evaluó la condición del accionante y determinó: «Actualmente con actividad física deportiva de alto rendimiento. La [prótesis] que tiene no es la adecuada (…). Requiere evaluación y manejo por fisiatría para cambio de ortesis que se adapte a sus necesidades físicas.

Por dolor en rodilla», y el 9 de noviembre siguiente, un fisiatra del Centro Integral de Rehabilitación del SUR SAS, ordenó «Prótesis para amputado transtibial. Observación: Socket en fibra de carbono, suspensión liner sealig, válvula, hie cheetah xtrem blade + nike spike kit. Para el miembro inferior derecho. Dosis: Uso para hacer deporte.

Estado funcional K4», y especificó que su uso era «para hacer deporte. Estado funcional k4». Con posterioridad, el 6 de marzo de 2017, se efectuó una Junta de Rehabilitación Nivel III, en la que se analizó la viabilidad el insumo requerido, y se concluyó: Se explica al paciente que la responsabilidad de sanidad policial con respecto a su discapacidad corresponde a brindar funcionalidad e independencia para sus actividades de la vida diaria para lo cual se ha realizado la respectiva formulación y entrega de prótesis modular transtibial para alta actividad, logrando con la misma adecuada adaptación y marcha.

Es de aclarar que este pie protésico no está diseñado para actividad deportiva de alto rendimiento como atletismo de 100, 200 y 400 metros para lo cual está solicitando el paciente la formulación del pie cheetah xtrem blade + nike spike kit para miembro inferior derecho. Para esta Sala de la Corte, no es posible que el juez de tutela desconozca el concepto técnico científico emitido por el ente competente y calificado para ello, que vale decir, fue conformado por los especialistas pertinentes de cada ramo, en cuyo análisis se determinó que la prótesis que actualmente tiene el paciente es la que cubre la necesidad de salud que está a cargo del subsistema.

Por ende, no resultó acertado que el Tribunal esbozara criterios como la constatación de la capacidad económica para sufragar dicho elemento, dado que ello es procedente cuando previamente se ha diagnosticado la necesidad de un suministro médico excluido del POS con miras a restablecer una determinada contingencia de salud, y ahí sí, bajo aquella condición y otros presupuestos de índole legal y jurisprudencial, es que es menester determinar si la entidad prestadora debe reconocerlo o no; mas no fue ello lo que aquí sucedió, pues lo que se coligió fue su inviabilidad por una clara razón, consistente en que la prótesis ordenada por el fisiatra en realidad no cumplía la necesidad que debe protegerse, ya que solo se destinaba para «hacer deporte», tal como dicho especialista lo había encontrado.

Cabe remarcar que esa conclusión tuvo en cuenta todos los pormenores del caso, en particular la precitada recomendación previa otorgada por el fisiatra tratante, de cuyo examen se ratificó que ese elemento no satisfacía la contingencia protegida, en la medida que «no permite realizar una marcha fisiológica de uso diario ya que es exclusiva para el atletismo, por lo tanto el paciente no podría desplazarse dentro de su vida diaria a realizar otro tipo de actividades».

Descartada así la violación constitucional, en gracia de aclaración esta Sala precisa que, bajo el contexto fáctico referenciado, aun cuando es cierto que el especialista tratante encontró que el actor requiere de una herramienta adicional exclusivamente para practicar deportes de alto rendimiento, es evidente que ello, en puridad, se encamina más a satisfacer una necesidad directamente relacionada con el derecho al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre, lo que rebasa el objeto social del subsistema de salud.

En esa medida, aunque no desconoce la Corte que, tal como lo expresa el actor, las actividades deportivas se muestran como un espacio en el que las personas que están en situación de discapacidad, encuentran una oportunidad para hallar una razón existencial a través de la adquisición de atributos, hábitos, virtudes y demás connotaciones que lo construyen como un ser auténtico en la sociedad, e incluso, su práctica habitual puede asumirse como una labor profesional de la cual se derive el sustento diario, de allí que en su comprensión constitucional irradien garantías como el derecho al libre desarrollo a la personalidad, a la educación, al trabajo y a la libertad de escoger profesión y oficio; no obstante, es menester reiterar que de existir la obligación legal de entregar el insumo requerido, ello no corresponde al subsistema de salud, sino eventualmente a otros organismos, como los que conforman el Sistema Nacional del Deporte y demás encargados de formular y ejecutar las políticas públicas para la recreación y deporte de las personas en situación de discapacidad, por lo que de considerarlo conveniente el actor, debe entonces acudir ante las entidades competentes con miras a que resuelvan lo pertinente.

Por lo anterior, la Corte confirmará el fallo impugnado, pero por las razones aquí expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, pero por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11