Radicación n.° 72227 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL6740-2017 Radicación n° 72227 Acta n°. 15 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA el 14 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela que instauró MAURO DE JESÚS DAZA MOJICA en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES A través del presente mecanismo preferente y sumario, el mencionado accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, al debido proceso, acceso la carrera administrativa por concurso y principio al mérito, artículo 125 de la Constitución Política, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los cuales considera están siendo vulnerados por la entidad accionada.

Como sustento de sus pretensiones, manifestó que participó en la Convocatoria 003 de 2008 de la accionada Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera, con la inscripción No. 1709 para el cargo de Técnico Administrativo III – grupo 05, hoy Técnico II. Expuso que superó todas las etapas del citado concurso, ocupando el puesto 10 en el listado de elegibles definitivo de conformidad con el Acuerdo No. 0032 del 13 de julio de 2015.

Adujo que con posterioridad a la publicación de la lista definitiva de elegibles, elevó varios derechos de petición con el fin de que se le informara sobre el estado del concurso, las razones por las cuales no había sido llamado a ocupar el cargo para el cual concursó, cuántos y cuáles aspirantes se encontraban posesionados en el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO III hoy TÉCNICO II, Grupo 5, del listado de elegibles establecidos en la Convocatoria 007 -2008, así como los aspirantes que declinaron su opción de posesionarse en el cargo en mención, y que sin embargo las respuestas dadas por la entidad han sido evasivas y fundadas siempre en los mismos argumentos dilatorios.

Cuestiona el actor que habiendo superado todas las fases del concurso público, ocupando el décimo (10) lugar dentro de ocho (8) elegibles, debió haberse dado ya su nombramiento en periodo de prueba para el cargo al cual concursó, pero que la Fiscalía General de la Nación le manifiesta que una vez verificado el estado de la Convocatoria No. 007-2008 Grupo 5, “todavía no se han llevado a cabo los nombramientos e indicando que la norma en cita no establece un término específico para la realización de los nombramientos.” (Cursivas del oficio de la FGN en respuesta a su derecho de petición radicado No. 20173000002811 del 21/02/2017).

Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene de manera inmediata «a la Fiscalía General de la Nación realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo: Convocatoria 003 -2008 Grupo 05 – Técnico Administrativo III – hoy Técnico II, en un término no superior a 20 días.”; así mismo que de ser posible se realice su nombramiento en la ciudad de Tunja, donde se encuentra su núcleo familiar.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja mediante auto del 2 de marzo de 2017, admitió la acción de tutela, vinculó al Presidente de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, a la Subdirección Nacional de Apoyo a la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, a las personas que se inscribieron para participar en el concurso de méritos Convocatoria 007-2008 Técnico Administrativo III, hoy Técnico II, Grupo 5 y a la personas que se encuentran en provisionalidad en el citado cargo, y ordenó la notificación a los interesados a través de la página web de la Fiscalía General de la Nación, dispuesta para el citado concurso con el fin de que en el término improrrogable de 2 días se pronuncien si lo estiman pertinente.

En el mismo Auto la Sala de Decisión solicitó a la Fiscalía General de la Nación informe sobre el estado del concurso en el cargo para el cual se presentó el accionante. En sustento de su decisión y previó a analizar la situación concreta del actor, el Tribunal consideró que la acción de tutela era procedente, como quiera que las acciones contencioso administrativas y la acción de cumplimiento, no eran idóneas y eficaces para garantizar los derechos de los participantes en un concurso de méritos.

En apoyo de lo anterior, citó la sentencia T-569/2011 de la Corte Constitucional. Dentro de la acción de la referencia y mediante oficio radicado en la Secretaría de la Sala Laboral el 14 de marzo de 2017, la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual indicó que no se le han vulnerado los derechos fundamentales al accionante, porque no se encuentra en el orden de elegibles para ser nombrado en periodo de prueba en el cargo al que concursó, y porque debe dársele estricto cumplimiento tanto a la Convocatoria No. 007 de 2008, como a la restante normativa que la reguló. Respecto de los informes solicitados por el Tribunal en el auto admisorio, la Fiscalía General de la Nación responde en el mismo oficio mencionado que existen 6 vacantes para el cargo de Técnico administrativo III, hoy Técnico II del grupo 5 (cursivas y negrillas fuera de texto); y a continuación identifica las 7 personas que siguen en turno para ser provistos por la lista de elegibles.

(fl.117). La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Tunja, mediante providencia del 14 de marzo de 2017, concedió el amparo deprecado, con sustento en que “no solo los derechos de la accionante están siendo vulnerados por la entidad accionada, sino de quienes como él hacen parte de la lista definitiva de elegibles y de quienes están a la expectativa de su nombramiento, si se tiene en cuenta que la fecha de expedición de la lista definitiva de elegibles, según la accionada, data del 13 de julio de 2015, por lo tanto, han transcurrido casi 20 meses, sin que se hayan realizado siquiera los nombramientos de los 7 primeros concursantes, que de hecho ya tenían asegurada una ubicación dentro de la entidad, al haberse convocado 7 vacantes, ni recibir una explicación consistente por parte de la accionada, pues aunque la normativa que rige la convocatoria no establezca un término específico para realizar los nombramientos después de que quede en firme la lista de elegibles, lo lógico es que sea antes de que ésta pierda su vigencia, lo cual está por suceder en el caso examinado.”.

(Fl. 130) Respecto del término que dijo la accionada tenía para efectuar los nombramientos (el mismo de la vigencia de la lista de elegibles), considera que no es acertado, porque lo procedente es dar aplicación al art. 32 del D. 1227/2005, que consagra un término de 10 días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles. III. IMPUGNACIÓN Inconforme la Fiscalía General de la Nación con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2017 (fls. 142-145), con argumentos adicionales a los expuestos en el escrito de respuesta al auto admisorio.

Argumenta la accionada que ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa, y a los parámetros que rigen la convocatoria especial para la Fiscalía, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales del accionante cuyo amparo peticiona a través de esta acción, en tanto no se encuentra dentro del orden de elegibilidad de la convocatoria 007 de 2008, Grupo 5.

Para el efecto indica: «Además, la Fiscalía general de la Nación ha venido adelantando el concurso de méritos de 2008, así como los nombramientos derivados del mismo, de acuerdo con una estricta metodología que busca desarrollar estos procesos en un plazo razonable y oportuno, donde se respeten los derechos fundamentales, no solo de quienes participaron en el concurso, sino además, de quienes, con ocasión del mismo, serán removidos de sus cargos en provisionalidad, no solo de la convocatoria No. 007 a la que pertenece el accionante, sino también de las 14 restantes, por lo cual proceder a continuar con el agotamiento de la lista de elegibles en un término de 10 días, es materialmente imposible teniendo en cuenta que también se están adelantando los nombramientos de las demás convocatorias, lo cual ocasionaría mayores traumatismos a todo el concurso de 2008.”.

(Cursivas y negrillas fuera de texto); Precisa que el término para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria del concurso de méritos de 2008 es de dos (2) años, es decir, el período de vigencia del correspondiente registro de elegibles, el cual expira el 13 de julio de 2017. (Negrillas fuera de texto). De otro lado, la accionada Entidad asegura que debe velar por el tratamiento preferencial de los servidores que se encuentran vinculados en provisionalidad, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, refiriéndose al concurso de méritos adelantado por la Fiscalía en el año 2007, así como a las personas de “e special protección constitucional”, haciendo alusión a las madres o padres cabeza de familia, a las personas próximas a pensionarse y a las personas en condición de discapacidad.

También cita la sentencia SU-070 de 2013, proferida por la misma Corporación, donde se protege especialmente a las mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia que ocupaban un empleo en provisionalidad, el cual luego fue ofertado en un concurso de méritos. Advierte, además, que dentro del trámite previo a los nombramientos de las personas que conforman la lista de elegibles, debe realizarse el estudio de seguridad, el cual requiere tiempo y logística.

Insiste en que, adicional a los trámites previos, la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión debe determinar el lugar donde se requiere el empleo a proveer de acuerdo con las necesidades del servicio, teniendo en cuenta que la planta es global y flexible, y que con posterioridad a ello, el Fiscal como nominador, es quien expide y firma el acto administrativo, surtiendo luego el trámite ante la Subdirección de Talento Humano. IV.

CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso concreto, la inconformidad del señor MAURO DE JESÚS DAZA MOJICA que dio lugar a la presente acción constitucional consistió, en que aun cuando se inscribió en la Convocatoria 007 de 2008 a fin de acceder al cargo denominado TÉCNICO ADMINISTRATIVO III – Grupo 5, hoy TÉCNICO II, de la Fiscalía General de la Nación, superando de manera satisfactoria las etapas del concurso y de ocupar el puesto 10 en el lista de elegibles definitiva de conformidad con el Acuerdo No. 0032 del 13 de julio de 2015, a la fecha de la presentación de la acción no se ha procedido con su nombramiento, pese a que ya se cumplieron 7 años de haberse surtido el concurso.

Por lo anterior solicitó que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación de forma inmediata y en orden de mérito su nombramiento y posesión en periodo de prueba en el empleo ya mencionado, y, de igual forma, que sea nombrado en Tunja, para conservar la unidad familiar. Sobre el particular, una vez examinada la respuesta dada por la accionada y la prueba documental allegada, se observa que en el año 2008 la Fiscalía General de la Nación dio inicio al concurso de méritos a fin de proveer 1716 cargos en el área Administrativa y Financiera de la entidad, lo que realizó a través de las convocatorias Nos. 001 a 015 de ese mismo año, en las que se establecieron las etapas que se agotarían, los tiempos en que se llevarían a cabo, las fechas, las pruebas a realizar y los puntajes.

Por manera que una vez superadas todas fases se publicaría el registro de elegibles. Respecto de la interpretación de la Fiscalía, según la cual dispone de dos (2) años para realizar los nombramientos, no es aceptable para esta Sala porque es lesiva de los derechos de los concursantes, dado que no puede considerarse que a falta de disposición normativa que establezca el término para que el nominador efectúe el nombramiento en período de prueba, se adopte el término de vigencia del registro de elegibles, pues eso puede llegar al absurdo de que existiendo las plazas vacantes o en provisionalidad o en encargo, la entidad se tome todo ese lapso, como sucedió en el presente caso, y empiece a realizar el proceso cuando este término esté a punto de completarse, con la eventualidad de que al sobrepasar los dos años y se encuentre vencida la lista, la entidad sencillamente alegue, que por cuestión de la vigencia del registro, ya no es posible hacer más nombramientos, defraudando con ello las esperanzas, pero sobre todo, el derecho de los concursantes a acceder al empleo público, luego de haber superado las diversas fases del proceso selectivo, que demostraba que eran los más idóneos o calificados para ocupar las plazas objeto del concurso.

A lo expuesto debe agregarse, que esta Sala no ha sido ajena al asunto que ahora se somete a su consideración, en torno al amparo de los derechos vulnerados a las personas que entraron a conformar la Lista de Elegibles con ocasión de las convocatorias 001 a 015 de 2008 realizadas por la Fiscalía General de la Nación. Así, en las sentencias STL10170-2014 y STL4457-2016 ya se había pronunciado en relación al concurso convocado por la Fiscalía General de la Nación del año 2008, sobre la tardanza injustificada en la expedición de la lista de elegibles definitiva y de los nombramientos en los cargos ofertados.

Conforme lo anterior, es claro para esta Sala Laboral y en ello coincide con lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, que la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, no han dado estricto cumplimiento al concurso, y no han establecido procedimientos a fin de acelerar la provisión de los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 13 de julio de 2015, a la fecha de presentación de la acción, octubre de 2015, se han provisto 1532 cargos de los cuales tan solo uno (1) al parecer hace parte de la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual se observa un desacato reiterado de las normas que rigieron el concurso, una mora injustificada en la implementación de los procedimientos de nombramiento y un comportamiento indiferente, negligente y desinteresado por parte de la entidad accionada.

Así mismo, acerca de las situaciones que dificultaron o dilataron administrativamente el trámite y afectaron el normal desarrollo del concurso de 2008, oportunamente reseñadas por la accionada, la Sala considera que se encuentran superadas, por lo que no existe en la actualidad razón o argumento suficiente que impida continuar con los nombramientos, máximo cuando está próxima a expirar la lista de elegibles.

La excusa de que en la actualidad la entidad se encuentra adelantando la debida actualización de la lista de elegibles, debido a razones de movilidad, y que por ello agotar los nombramientos en un término de 10 días como lo ordena el fallo de tutela, es materialmente imposible, tampoco es de recibo por cuanto la entidad ha tenido más de 19 meses para hacerlo; además el fallo de tutela solo ampara a los participantes en el Grupo 5 de la Convocatoria 007 de 2008, para el cual se ofertaron 7 empleos, 6 de los cuales están vacantes.

No obstante, la Sala estima prudente ampliar el plazo a 20 días hábiles, dando aplicación analógica al art. 20 del D.L. 020 de 2014, tesis acogida por esta Sala de Decisión en una acción similar contra la misma entidad, sentencia STL4457 del 30 de marzo de 2016, en reemplazo de los 10 días fijados en la decisión de primera instancia que acogió el artículo 32 del Decreto 1225 de 2005.

Ahora bien, teniendo en cuenta la importancia de la lista de elegibles como el acto administrativo que determina el orden de nombramiento de las personas que ganaron el concurso en los cargos ofertados, para la Sala es indiscutible que la entidad accionada está en el deber constitucional de utilizar la lista de elegibles para llenar las vacantes que originaron el llamamiento al concurso y la acción que se decide ahora, mientras esté vigente dicho registro, de forma que se satisfagan no solo los derechos de quienes hacen parte de este acto administrativo sino principios esenciales de la organización estatal como el mérito para ocupar cargos públicos y los específicos del artículo 209 constitucional.

Cabe señalar que sobre este asunto, ya esta Corporación había fijado su postura mayoritaria negando el amparo solicitado, en consideración a que en los casos analizados, todos idénticos en sus reclamos, la Accionada había dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa, y a los parámetros que rigen la convocatoria especial para la Fiscalía, y sin que en su actuar se advirtiera la vulneración de derechos fundamentales de los accionantes.

(Sentencias STL4865/16, STL 8411/2016, STL8935/2016, 8728/2016, 9925/16, entre otras). En esta ocasión se concederá el amparo solicitado por el accionante, pero bajo la consideración de que es inminente la expiración próxima de la lista de elegibles, y con el propósito único de que la entidad accionada proceda a continuar, en un término corto y perentorio, con el proceso de nombramiento de las personas que aparecen registradas en la lista de elegibles en el Grupo y cargo para el cual concursó el accionante, de tal manera, que como lo dice acertadamente el Tribunal, la Fiscalía General de la Nación, «en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, proceda a efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba, de quienes ocupan los primeros lugares de privilegio dentro de la lista de elegibles de la convocatoria No. 007 de 2008, para el cargo de técnico administrativo III, hoy Técnico II, Grupo 5, de la cual hace parte el accionante, hasta que se provean las vacantes convocadas, notificándole las situaciones particulares que surjan en ese proceso, esto es, si los designados aceptan o no el nombramiento, como las plazas en que se encuentran las vacantes”.

Ahora, desde el prisma de la factibilidad de realizar los nombramientos en ese tiempo, la Corte tampoco advierte obstáculo alguno, por las mismas razones que fueron expuestas en la sentencia STL4457-2016, antes mencionada: “En primer lugar, ese es el término con el que cuenta actualmente el nominador para vincular a las personas que haya superado el concurso de méritos, por manera que, no existe ninguna justificación para afirmar que frente a los nuevos procesos se puede cumplir pero frente a los antiguos no, máxime si se trata de un decreto expedido hace poco más de dos años al amparo de una política de modernización de la institución. En segundo lugar, y a diferencia del estrecho lapso de 10 días contemplado en el D. 1227/2005, 20 días hábiles es un término proporcionado y razonable para que la entidad entre a proveer los empleos ofertados en estricto orden de mérito y con las listas de elegibles vigentes para el empleo objeto del concurso.”.

En cuanto a la posible afectación de los derechos de las personas que se encuentran en provisionalidad, cabe reiterar lo dicho por la Sala en esta misma providencia: “quienes ingresan al servicio público se supone que tienen las aptitudes, conocimientos, experiencia, idoneidad y competencias propias del cargo, amén que han recibido una capacitación y un adiestramiento adecuado, de suerte que, la desvinculación de los provisionales para en su lugar ocupar los cargos con personal de carrera, no tiene porqué lesionar negativamente el funcionamiento de la entidad.

(…) Y respecto de la salvaguarda de los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, dijo la Sala: “(…) no debe constituir un obstáculo para los nombramientos de quienes han superado exitosamente el concurso. La Corte Constitucional en la sentencia SU-446/2011, nunca dijo que esas personas tuvieran un fuero laboral absoluto e inamovible; antes bien, explicó que la Fiscalía debe procurar que esas personas sean las «últimas en ser desvinculadas» pues en todo caso «prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos».

Similar consideración se hizo en la sentencia SU-070/2013 de la Corte Constitucional, respecto a las mujeres en estado de embarazo. En consecuencia, el amparo constitucional resulta viable y procedente en el presente caso, si se considera que el accionante no dispone de otro mecanismo de defensa, oportuno y eficaz, salvo la acción de cumplimiento, como lo insinúa la misma accionada en su escrito de impugnación. Lo expuesto se traduce en que la Fiscalía General de la Nación, en aras de proteger los derechos fundamentales del actor, debe dar continuidad, en el término de 20 días hábiles al proceso de nombramiento en periodo de prueba, en estricto orden de mérito y en forma descendente, de las personas que se encuentren en el registro de elegibles definitivo para la Convocatoria 007 de 2008, Grupo 5, Técnico administrativo II, atendiendo a la posición que el accionante ocupa dentro de la lista de elegibles y respetando estrictamente el orden de los concursantes que se encuentran en mejor posición que él. En este orden de ideas, habrá de confirmarse el amparo peticionado, con las precisiones y advertencias expuestas en esta providencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO -.

CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA el 14 de marzo de 2017, dentro de la acción instaurada por MAURO DE JESÚS DAZA MOJICA en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN DE LA CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones consignadas en la parte motiva.

SEGUNDO -. MODIFICAR el numeral SEGUNDO del fallo de tutela en el sentido de ampliar de diez (10) a veinte (20) días hábiles, el plazo allí estipulado. TERCERO -. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Salva voto JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 72227 MAURO DE JESÚS DAZA MOJICA vs FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Mi distanciamiento con el fallo proferido por la mayoría en el asunto de la referencia se produce, en esencia, por haberse concluido que la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos del accionante, al no efectuar su nombramiento en período de prueba, en uno de los 7 cargos ofertados en la Convocatoria n.º 007 de 2008, de Técnico Administrativo III grupo 5, hoy Técnico II, pues ocupó el 10º lugar en la lista de elegibles y a la fecha han transcurrido 7 años de haberse surtido el concurso.

La posición mayoritaria de la Sala considera, que si bien el régimen especial de carrera administrativa de la Fiscalía no prevé un término para la provisión de los cargos ofertados en las respectivas convocatorias, tal laguna normativa no habilita la aplicación del término de vigencia de la lista de elegibles (2 años), pues ello implicaría que la entidad pudiera tomarse todo ese lapso y cumplir las etapas cuando dicho plazo esté a punto de expirar, con el riesgo de que al cumplirse los dos años no se puedan realizar todos los nombramientos ante el vencimiento del registro.

Posición de la que me apartó por las siguientes razones que serán explicadas a continuación: i) no existe una vulneración o amenaza cierta sobre los derechos fundamentales del actor, pues el nombramiento no ha sido negado por la accionada, sino que ha sido sometido al procedimiento de designación de funcionarios, en estricto orden de méritos, máxime que ello dependerá de la reorganización de la lista de elegibles comoquiera que ocupó el décimo lugar para proveer solo siete vacantes del referido cargo; ii) en el evento en que se desconozca su lugar en el concurso y no se le designe, tiene a su alcance las acciones ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa; y iii) no se demostró la existencia de alguna situación grave e insuperable, que amerite la intervención excepcional del juez de tutela. 1º.

La designación pretendida por este excepcional mecanismo no solo depende de la disponibilidad de un cargo y del agotamiento de los nombramientos de los participantes que ocuparon mejores puestos, también implica el análisis y la resolución de otros factores, relacionados con el estudio de seguridad de los participantes, verificación de las opciones de sede según el número de vacantes convocadas, acto de nombramiento y aceptación, entre otras situaciones administrativas, las que si bien deben desarrollarse dentro de un término razonable tal como lo expone la Sala, no es óbice para desconocer la magnitud de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, el número de aspirantes que al igual que el accionante superaron las etapas del concurso y los cargos a proveer en todo el país. 2º.

La accionada no ha negado su nombramiento en período de prueba, pues como lo adujo en la impugnación, se encuentra en curso un proceso de designación de servidores en estricto orden descendente, que depende de varios elementos legítimos según se indicó, lo cuales no pueden ser soslayados arbitrariamente por el juez de tutela. Por ello, considero que el actor debe esperar a que se surta el procedimiento respectivo y se den las condiciones legales para su designación. Al respecto, y comoquiera que su pretensión tiene que ver con un trámite administrativo que debe culminar con la expedición de actos de nominación de las personas que cumplieron satisfactoriamente todas las etapas del proceso de selección, y que para ello se debe tener en cuenta su ubicación dentro de la lista de elegibles y los cargos vacantes, en el evento en que se le desconozca su lugar en el concurso y no se le designe, tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, mecanismo que estimo idóneo y eficaz para que se protejan de manera inmediata los derechos afectados, pues en el ejercicio de esa acción tiene la posibilidad de reclamar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social (Artículo 231 de la Ley 1437 de 2011). 3º.

El peticionario no fundamentó en el escrito tutelar en qué consiste el perjuicio irremediable que habilite excepcionalmente la intervención del juez de tutela, pues nada dice en relación con la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría de no admitirse con urgencia la protección reclamada. Es más, a mi manera de ver, el asunto no conlleva un perjuicio de esas características, en la medida que no ha sido excluido del proceso de selección, y porque su nombramiento es una mera expectativa al estar atado a la reorganización del registro de elegibles dada la posición que ocupó; de modo que mientras esté vigente dicho registro es deber de la entidad accionada hacer uso de ese acto administrativo para proveer las plazas que originaron el llamamiento a concurso, sumado a que ni el legislador al regular el régimen de carrera de la Fiscalía a través de la Ley 938 de 2004, ni la entidad, al momento de establecer las pautas de la convocatoria No. 004 de 2008, previó un término para la provisión de los empleos con las personas elegibles.

En los anteriores términos salvo mi voto frente a la decisión de la Sala de respaldar la sentencia del Tribunal que amparó los derechos fundamentales alegados por el accionante, porque la procedencia de la acción de tutela requiere como presupuesto lógico necesario, que exista una amenaza seria y actual o una vulneración concreta, de lo contrario se torna en un mecanismo alterno o supletorio, y no, como lo dispone el ordenamiento jurídico, en el de ser residual y subsidiario, a menos que exista un perjuicio irremediable.

Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS MAGISTRADO 20