República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no 59181 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL6727-2015 Radicación no 59181 Acta no 15 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la Directora (e) de Incorporación de la Policía Nacional contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, de fecha 17 de abril de 2015, que concedió la protección de amparo promovida por YIMMY JOEL SALCEDO DE LOS REYES contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL –DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN. I.

ANTECEDENTES A través del presente mecanismo preferente y sumario, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Para el efecto manifiesta que con el fin de prestar el servicio militar obligatorio en calidad de Bachiller, se presentó en la « oficina de Incorporación », anexando el respectivo diploma que da cuenta de su formación académica.

Adujo que el 26 de enero del año en curso solicitó al Director de Incorporación de la Policía Nacional que « se le cambiara la modalidad de incorporación de Auxiliar a Auxiliar Bachiller », petición que le fue negada por cuanto, expuso la entidad, había otorgado su consentimiento « para prestar su servicio militar obligatorio en la Policía Nacional en cualquier parte del país, en la modalidad de Auxiliar de Policía».

Afirma que dicha « modalidad no la escogió », sino que la oficina de incorporación incurrió en un error, y si bien «firmo(sic) unos formularios », ello ocurrió por desconocimiento de sus derechos, lo cual, sin embargo, no es un impedimento para corregir la anomalía presentada, más aun cuando la misma Ley 48 de 1993 establece que su incorporación debe realizarse bajo la modalidad de auxiliar de policía y con una duración de 12 meses.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales que considera vulnerados y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada que « le cambie la modalidad de Auxiliar “regular” a Auxiliar Bachiller y que se le otorguen igualdad de condiciones en que en la actualidad prestan el servicio los Auxiliares Bachilleres». De igual forma que se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1999, que establece que la duración del servicio militar obligatorio es de 12 meses.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 8 de abril de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional solicitó la improcedencia de lo reclamado.

Expuso que el proceso selectivo se adelantó acorde al protocolo de selección e incorporación previsto en la Resolución No. 03546 de 2012, en donde el quejoso eligió, de manera libre y voluntaria, la prestación del servicio como auxiliar de policía, con pleno conocimiento de las condiciones, tal como consta en el formato de compromiso servicio militar que fue suscrito por el peticionario.

Agregó que el actor, durante el proceso de selección, no manifestó interés alguno en el cambio de modalidad. El Director de Talento Humano de la Policía Nacional adujo que dio respuesta a la solicitud presentada por el actor, informando las razones por las cuales no resultaba procedente el cambio de modalidad de auxiliar regular a auxiliar bachiller.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 17 de abril de 2015, concedió la protección procurada, por lo que ordenó a las accionadas que en el término de 48 horas, « a través de las dependencias correspondientes », realicen el cambio de modalidad bajo la cual el actor fue incorporado al servicio militar obligatorio, teniendo en cuenta su condición de bachiller.

Soportó su decisión en lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia CJS STL, 10 Jul 2012, Rad. 39141, la cual transcribió en extenso, referente jurisprudencial a partir del cual concluyó que «no cabe duda de la acreditación de la calidad de bachiller del actor, la cual que(sic) desconoció la pasiva a efectos de la prestación del servicio militar obligatorio, acorde con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993; y aun cuando pudo el ciudadano, en un principio, expresar su voluntad de permanencia en la modalidad de Auxiliar Regular, nada impide, por ser las prohibiciones expresas y en esta materia no las hay, que ahora, y bajo el amparo de la ley que regula la prestación del servicio militar, se retracte como lo hizo, a través de apoderado, y mediante la petición presentada el 26 de enero del año avante (Fls. 6 y 7), y que fue resuelta desfavorablemente».

III. IMPUGNACIÓN La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional impugnó la anterior decisión. Describió el proceso de selección e incorporación de la Policía Nacional, precisando que fue el actor quien libremente eligió prestar el servicio militar obligatorio bajo la modalidad de Auxiliar de Policía, situación de la cual da cuenta el formato de compromiso servicio militar por este firmado.

Agregó que dicha unidad carece de competencia para realizar el cambio de modalidad en la prestación del servicio militar, conforme fue ordenado en el fallo de tutela. Por lo que reclama la revocatoria de la decisión de primer grado y, en su lugar que se niegue al amparo reclamado. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub examine reclamó el accionante la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, ya que aduce que se encuentra prestando servicio militar como auxiliar de policía, pese a que se encuentra debidamente acreditado que ostenta la calidad de bachiller, y por tanto su incorporación debe ceñirse a tal situación. Como se sabe, el servicio militar obligatorio es un deber constitucional, consagrado en el artículo 216 Superior, en los siguientes términos: Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas".

La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo". La Ley 48 de 1993 es la encargada de regular el servicio de reclutamiento y movilización, consagrando, entre otros aspectos, las personas que en tiempo de paz o en todo tiempo están exoneradas de prestar el servicio militar, siendo su obligación, en caso de estimar que se encuentra incurso en alguna de las causales de exención previstas, poner en conocimiento de la autoridad de reclutamiento tal circunstancia al momento de su incorporación, acreditando la situación esgrimida al menos sumariamente.

Así, en el artículo 10 de la referida ley se establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller (…) Por otra parte el artículo 13 dispone: Modalidades prestación servicio militar obligatorio.

El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PARAGRAFO 1 °. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

PARAGRAFO 2 ° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. En el caso sometido a estudio, la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional funda la solicitud de revocatoria, en cuanto considera que el accionante, a pesar de su condición de bachiller, debe continuar prestando el servicio militar como Soldado Regular al haber suscrito Acta de Compromiso al momento de su incorporación. En punto a tal aspecto, advierte la Sala que pese al esfuerzo argumentativo de la institución accionada para demostrar que al agenciado no se le vulneraron sus derechos, no lo logró, pues resulta fácil advertir que este ostenta la calidad de Bachiller (fl. 11), luego la prestación del servicio militar obligatorio debe gobernarse en el presente asunto por el literal c) de la norma antes transcrita, sin que tal situación pueda verse afectada por la firma del «Acta de Compromiso», toda vez que, sin que resulte necesario examinar las condiciones bajo las cuales el actor la suscribió, esto es, si fue de manera autónoma, libre y voluntaria, lo cierto es que si este renunció a las ventajas que ofrece dicha modalidad de incorporación, es claro que también puede recuperarlas.

Respecto del tema que se aborda en sede de tutela, cumple decir que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse. Así, en sentencia CSJ STL, 30 de Nov. de 2010, Rad. 30599, señaló lo siguiente: En el presente asunto se discute si las entidades accionadas vulneran los derechos fundamentales de los actores al insistir en que deben prestar su servicio militar obligatorio en las condiciones y términos establecidos para los soldados regulares, a pesar de haber demostrado su condición de soldados bachilleres, por cuanto no informaron de tal situación oportunamente y porque, en todo caso, su incorporación, además de legal, satisface el interés general de la comunidad.

Tal controversia ya ha sido analizada por esta Sala de la Corte en anteriores oportunidades, en las que ha determinado que no existe una razón válida para mantener como soldado regular a una persona que acredita oportunamente su condición de bachiller. Ha sostenido la Corte al respecto: ‘Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer valer.

Por otra parte, se tiene que el argumento esgrimido por la institución castrense accionada de que el joven fue negligente al no haber indicado oportunamente que era bachiller, no tiene la entidad suficiente para apoyar la negativa a darlo de baja, pues lo cierto es que no puede pretender que por una mera inconsistencia se prolongue en el tiempo una obligación con la que cumplió cabalmente el joven.” Sentencia del 19 de enero de 2010, Rad. 26781 [footnoteRef:1] ’. [1: Ver también la sentencia del 4 de noviembre de 2010, Rad. 30345.] En similares términos, la Corte Constitucional ha recalcado que la prestación del servicio militar obligatorio para bachilleres debe ceñirse a las disposiciones legales que regulan la materia y, con ello, someterse al término de doce meses, a pesar de que se suscriban documentos en virtud de los cuales se acepta la condición de soldad regular, tales como el freno extralegal.

(Sentencia T 218 de 2010)”. De esta manera, fluye que no se puede obligar al agenciado a prestar el servicio militar por un tiempo superior al previsto en la ley, que en su caso corresponde a 12 meses, por lo que resulta oportuno confirmar la orden dada por el fallador de primera instancia. De otra parte, no es de recibo la argumentación contenida en el escrito de impugnación, en razón a que la orden proferida por el Tribunal recayó en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional –Dirección General de la Policía y Dirección de Incorporación, a fin que « a través de las dependencias correspondientes» se expidan los actos administrativos necesarios para obtener el cambio de la modalidad de vinculación del joven Salcedo de los Reyes, como auxiliar de policía bachiller.

De donde se concluye que la recurrente debe desarrollar con eficiencia y prontitud todas las actuaciones referentes, y dentro de su competencia, para el cabal cumplimiento de lo impuesto. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, de fecha 17 de abril de 2015, dentro de la acción instaurada por YIMMY JOEL SALCEDO DE LOS REYES contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL –DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA Y DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 12