Radicación n.° 72665 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL6696-2017 Radicación n.° 72665 Acta 16 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por JOHN DARWIN ROJAS CARVAJAL contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 7 de abril de 2017, en el trámite de la tutela que adelantó contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, SECCIONAL CUNDINAMARCA.
I.
ANTECEDENTES El accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la educación en conexidad con el libre desarrollo de la personalidad, «a tratos de persecución, acoso laboral e indignos», presuntamente vulnerados por la accionada. Como fundamento de su solicitud expuso que trabaja en el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra en carrera y ha observado una conducta intachable, sin haber sido objeto de sanciones disciplinarias, fiscales ni penales; que ingresó a la Universidad UNICOC donde terminó sus estudios de derecho en el año 2016, para lo cual recibió toda colaboración de parte de la institución ante la que tramitó los correspondientes permisos, hasta el décimo semestre cuando «iniciaron los inconvenientes para lograr terminar con éxito la carrera».
Adujo que se encuentra adscrito a la unidad local con sede en Chía donde se desempeñaba sin problemas, hasta que en agosto de 2015, cuando sufrió un accidente de tránsito con dos compañeras de trabajo, pues «se pretendió que no se denunciara este hecho, en razón que era una evidente omisión por parte de las directivas de esta seccional, debido al mal estado de los vehículos asignados a esta unidad por negligencia y omisión y falta de garantías de seguridad»; hechos por los que interpuso una denuncia penal, lo que, a su juicio, generó el inicio de conductas de «acoso laboral en mi contra»; que también se hicieron evidentes porque no accedió a una solicitud del director seccional en un caso particular a su cargo en el que estaban involucrados familiares de un concejal del municipio.
Señaló que a partir de allí ha sido objeto de todo tipo de presiones y tratos groseros e irrespetuosos por parte de su superior jerárquico; que no se han realizado concertación de metas ni calificación de servicios, pese a que lo ha solicitado; que por ese mismo motivo se le ha obstaculizado el permiso para estudio y estando para cursar el último semestre, se le trasladó a Leticia arguyendo necesidades del servicio pese a que solicitó que no se le trasladara.
Aseveró que se expidieron tres resoluciones mediante las cuales se dispuso su traslado, la última identificada con el número 00096 del 8 de marzo de 2017, en la que comunican su reubicación a la unidad local de Leticia de la Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI, Cundinamarca, soportada en las necesidades del servicio; que el mencionado cambio del sitio de labores afecta su proyecto de vida, sus aspiraciones individuales, profesionales, familiares y sociales, su sostenimiento académico y estabilidad emocional por lo que recibe tratamiento psicológico en la ARL Positiva.
Dijo que solicitó ante la entidad que se le ubicara en la ciudad de Bogotá donde está cursando maestría y tiene su arraigo y su núcleo familiar; igualmente solicitó el permiso para cursar dichos estudios que no se le ha concedido porque debe dejar un reemplazo durante su ausencia, pese a que «mi obligación es la de reponer el tiempo que emplee cuando se presente un cruce laboral con el de estudio, si hay falencias de personas la directiva Seccional es quien debe subsanar esta problemática […]»; considera que la actitud de las directivas de la entidad accionada excede los límites de discrecionalidad y abusa del ius variandi, al realizar el traslado sin consultar las condiciones laborales del trabajador.
Con base en lo anterior, solicitó lo siguiente:
PRIMERO: En consecuencia ordene a la Fiscalía General de la Nación Seccional Cundinamarca con sede en Bogotá, como medida cautelar o provisional se suspenda de manera indefinida [el] mencionado traslado hasta que no se presente un fallo en firme respecto de las peticiones.
SEGUNDO: En consecuencia ordene a la Fiscalía General de la Nación Seccional Cundinamarca con sede en Bogotá, me sean protegidos mis derechos fundamentales a la dignidad humana, la igualdad ante la ley, a que no se me sometan a tratos crueles, degradantes e indignos, debido proceso, a la educación, a la educación en conexidad con el libre desarrollo de la personalidad, unificación del núcleo familiar como elemento esencial de la sociedad.
TERCERO. En consecuencia ordene a la Fiscalía General del Nación Seccional Cundinamarca con sede en Bogotá, conceder el permiso de estudio al cual tengo la expectativa de derecho hasta la terminación de la Maestría que estoy cursando.
CUARTO. En consecuencia ordene a la Fiscalía General del Nación Seccional Cundinamarca con sede en Bogotá, que no se me traslade a Leticia, sino que sea reubicado en la ciudad de Bogotá ciudad donde estoy cursando mencionada maestría de manera presencial, tengo mi arraigo, mi núcleo familiar y las demás obligaciones. Lo anterior por las razones antes expuestas en esta tutela.
QUINTO. En consecuencia ordene a la Fiscalía General del Nación Seccional Cundinamarca con sede en Bogotá, se me califique de manera justa promediando mis calificaciones de los años anteriores laborados en la institución. Teniendo en cuenta que soy un servidor de carrera y he tenido una conducta intachable. Este año causado de 2016 a 2017, no se cuenta con calificaciones parciales, ni concertación de metas, no se vea perjudicada la trayectoria ininterrumpida de diecinueve años y once meses, no sea obstáculo para un ascenso de grado, por las razones antes expuestas.
SEXTO. En consecuencia ordene a la Fiscalía General del Nación Seccional Cundinamarca con sede en Bogotá conceder ascender en cargo en carrera afín al nivel profesional. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 27 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Cundinamarca admitió la acción, negó la medida provisional, dispuso la notificación y el traslado correspondiente.
La Dirección Seccional de Cundinamarca de la Fiscalía General de la Nación admitió que el actor se vinculó a la entidad en virtud a la incorporación directa de los servidores provenientes del Departamento Administrativo de Seguridad; añadió que el mencionado ha sido objeto de varios movimientos de personal, sin que hubiera manifestado su inconformidad; que esa entidad efectuó un llamado de atención e instrucciones relacionadas con fallas al cumplimiento de su deber; en todo caso advirtió que mediante la resolución 580 del 2 de abril de 2014, en la entidad se cuenta con instancias en las que se generan espacios de concertación encaminados a mejorar el clima laboral y evitar el riesgo de presuntas conductas constitutivas de acoso laboral, a los que nunca acudió. Que el promotor cuenta con los mecanismos al interior de la entidad para solicitar los derechos concernientes a la evaluación de desempeño, reglamentados mediante la Resolución 2456 del 14 de julio de 2016; que los gastos del traslado los asume la entidad; admitió que en una ocasión accedió a prorrogar la transferencia a Leticia para que terminara sus estudios de derecho; refirió que la planta de personal de esa entidad es de carácter global y flexible, y si bien existen unos límites al ius variandi, ello no quiere decir que la entidad pierda su discrecionalidad como lo ha reconocido la Corte Constitucional; en este caso el envío del actor a continuar sus labores en la mencionada ciudad, obedeció a razones legales sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
Sostuvo que si el actor pretende cuestionar la Resolución 00096 del 8 de marzo de 2017 que ordenó su traslado, puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como medio idóneo de protección, en el que además, puede solicitar la práctica de las medidas cautelares previstas en la legislación; por lo anterior solicitó negar las peticiones de la tutela.
Mediante sentencia del 7 de abril de 2017, el Tribunal negó el amparo tras advertir que «no se evidencia que el petente haya acudido a la jurisdicción contenciosa para controvertir las resoluciones tantas veces mencionadas, por lo que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que le permite exponer sus pretensiones, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y respecto a las otras solicitudes considera la sala que debe realizarlas ante el interior de la entidad»; añadió que « [l] a situación de estar matriculado para cursar estudios de Maestría no puede ser entendida bajo los parámetros anteriores, pues el accionante desde tiempo atrás a matricularse endicho (sic) programa según lo evidenciado conocía de su traslado, tanto que inicialmente fue postergado mientras terminaba su carrera.
Y con relación al desarraigo familiar y mayores costos tampoco se ha evidenciado la gravedad del mismo en los términos de la sentencia aludida, pues se reitera que se indica que necesariamente todo cambio implica unas nuevas condiciones […]». III. IMPUGNACIÓN El promotor estimó que el Tribunal no se ajustó a los hechos que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, que se negó a cumplir el mandato legal fundado en consideraciones inexactas, con lo cual incurrió en error de derecho; además la entidad no argumentó de fondo la razón por la que en menos de seis meses fue trasladado; señaló que existen varias investigaciones disciplinarias y penales contra el exdirector seccional por malos tratos; que no recibió respuesta a sus peticiones; agregó que es cierto que no ha acudido a las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo «ello obedece a que pese a su posible idoneidad no resultan ser las adecuadas para atacar con oportunidad la decisión de traslado, ya que inicialmente debería intentarse una conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público cuya realización no se muestra rápida […] lo cual puede dilatar en el tiempo la resolución rápida del asunto, por tanto razón suficiente para revocar la decisión]».
Reprochó que la entidad no demostró las necesidades del servicio, con base en las cuales ordenó su traslado, mecanismo con el cual se pretende impedir el traslado «de quienes no son adeptos o cercanos a los funcionarios de turno». IV. CONSIDERACIONES Esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre las características que definen estos procesos de traslados y cambios de condiciones laborales, lo que ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia como ius variandi, que consiste en la facultad en cabeza del empleador –en este caso el Estado–, conforme al cual es posible variar las condiciones de empleo de un trabajador, siempre que se guarde respeto a las garantías constitucionales que a este le asisten, esto último por cuanto es imperioso evitar que dicha potestad se convierta en un abuso jurídico.
Por ejemplo, en decisión CSJ STL, 11 ago. 2015, rad. 61369, sobre el ejercicio de la prenombrada facultad en las entidades públicas, se puntualizó que el legislador dispuso, en cabeza del empleador, la posibilidad de estructurar plantas globales y flexibles en perspectiva a las necesidades de prestación y mejora continua del servicio, lo que traduce una mayor discrecionalidad en la determinación y asignación de las funciones públicas, así como de los traslados de los empleados, sin que ello pueda considerarse una potestad ilimitada.
La providencia destacada lo explicó de la siguiente manera: La jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que tratándose de una entidad de carácter estatal regentada por los principios de prevalencia del interés general y de la función pública, existen plantas de personal globales y flexibles ‘que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria’, pues de hecho tal potestad es expresión del ius variandi que radica en cabeza del empleador para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus trabajadores.
Lo anterior, no obstante, con observancia de los derechos fundamentales y mínimas garantías del trabajador, por no ser una facultad absoluta e ilimitada. Asimismo, en reciente decisión CSJ STL, 11 may. 2016, rad. 65893, la Corte tuvo oportunidad de reflexionar sobre este aspecto al resolver un asunto de similares contornos al aquí debatido y en el que también fue llamada a juicio constitucional la Fiscalía General de la Nación, ocasión en la que se expuso: Para la materia que no (sic) ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general.
Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto. El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo faculta para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio (…).
En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005).
La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales. Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: ‘distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio’.
Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia. La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.
En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.
Es claro entonces que la Fiscalía General de la Nación goza de una amplia discrecionalidad para «distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio», además que la procedencia de la tutela resulta excepcional, pues solo es viable cuando se advierte paladinamente que el trámite que resultó en la variación de las condiciones laborales devenga arbitrario y desconocedor de las garantías fundamentales que le asisten al trabajador, especialmente el debido proceso, la garantía del trabajo en condiciones dignas y justas y el mínimo vital.
Asimismo, se ha decantado que deben ponderarse las situaciones que puedan afectar al trabajador si el cambio se ejecuta, entre las que se pueden nombrar: i) los hechos irreparables que puedan ocurrir con la ruptura del grupo familiar, ii) las afectaciones a la salud del servidor público o iii) la de miembros de la familia que comprometan la vida o integridad personal.
En el presente asunto se acreditó que mediante Resolución 00558 del 17 de agosto de 2016, la subdirectora seccional de apoyo a la gestión de Cundinamarca de la Fiscalía General de la Nación, dispuso el traslado de, entre otros, Jhon Darwin Rojas Carvajal, quien ostenta el cargo de Técnico Investigador II en la Unidad Local CTI de Chía, a la unidad local de Leticia a partir del 18 de agosto de 2016 (folios 7 a 10); mediante comunicación del 24 de ese mismo mes y año, el actor solicitó «extender el plazo de traslado» ordenado en el anterior acto administrativo «hasta obtener el título profesional» (folios 15 a 17); el 12 de septiembre de 2016, mediante resolución 000634, la entidad dispuso «REUBICAR» al accionante en la Unidad Local CTI Chía (folios 11 a 13); posteriormente, mediante acto administrativo 000096 del 8 de marzo de 2017, la entidad dispuso reubicar al actor a la Unidad Local CTI Leticia, conforme al concepto del Director Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana del 2 de febrero de 2017 (folios 3 a 6).
En este último documento se hace referencia a que la orden de traslado del actor que se dispuso por Resolución del 17 de agosto de 2016, se modificó por solicitud del servidor debido al permiso de estudios que se le concedió hasta obtener el título de profesional en derecho, lo cual ocurrió el 2 de diciembre de 2016; que habiéndose surtido lo anterior y, además, atendiendo a «la falta de personal en las diferentes unidades adscritas a esta Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI Cundinamarca se requiere por necesidades del servicio, para la atención de actos urgentes y desarrollo de programas metodológicos del Circuito Judicial de Leticia, con el fin de no desmejorar el servicio de Policía Judicial», era procedente dar cumplimiento a la reubicación. Según el artículo 36 del Decreto 016 de 2014, «Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación», entre las funciones de la precitada Subdirección está la de «Ejecutar e implementar en la seccional los programas y actividades relacionadas con los asuntos financieros y contables, tecnologías de la información y de las comunicaciones, soporte técnico informático, gestión documental y servicios administrativos, de conformidad con los lineamientos impartidos por el Director Seccional y el Director Nacional de Apoyo a la Gestión», y para tal propósito se le encargó en el numeral 5.°, «Adelantar las acciones requeridas para que las Direcciones Seccionales cuenten con los recursos, tanto humanos como físicos, para el cumplimiento de sus funciones».
Los textos normativos reproducidos son diáfanos en señalar la facultad que le asiste a la precitada dependencia de desplegar las acciones que requiera para contar con el apoyo laboral necesario al cumplimiento de los fines legales y constitucionales que se le encomendaron, lo que refleja claramente el anotado y amplio margen de discrecionalidad, y que en plantas globales o flexibles como la de la Fiscalía General de la Nación, apuntó a privilegiar el interés de la misión institucional pública sobre los particulares de los trabajadores.
Ahora bien, lo anterior no debe traducir ni traduce una potestad absoluta o arbitraria, como equivocadamente lo entiende el promotor del amparo, sino que, por el contrario, es una atribución legítima que permite promover y gestionar la mejora continua y la calidad de la prestación del servicio, que en todo caso debe ser armonizado con las garantías que amparan a las personas que brindarán su trabajo en pos de tales finalidades.
Se aprecia entonces que las actuaciones de la entidad accionada están soportadas en una facultad legítima y razonada, por lo que no es dable calificarla de arbitraria o transgresora de garantías constitucionales; por el contrario, queda claro que desde el 17 de agosto de 2016 el actor fue trasladado a la ciudad de Leticia, pero que por su propia petición y bajo la aceptación del permiso de estudio presentado, la accionada prorrogó el cumplimiento de dicha orden hasta que el promotor terminara sus estudios de derecho, en los mismos términos en que lo pidió; por lo que no puede valerse ahora, de una nueva inscripción en otro programa académico para impedir su reubicación. En ese orden, no se observa la evidente vulneración y perjuicio moral o material derivada del traslado del accionante, de quien vale decir, desde su vinculación a la Fiscalía General de la Nación debió tener presente que, ante la naturaleza de la planta de personal a la que ingresaba, por virtud legal, las funciones ejercidas podrían ser susceptibles de variación, según lo ampliamente expuesto, sin que en este específico evento se observe un abuso de la demandada en el ejercicio de las tales potestades.
Aun cuando la constatación de inexistencia del quebrantamiento superior en punto a la ubicación reprochada, es suficiente para descartar la intervención constitucional, de cualquier manera se impone recalcar que tales aspectos son asuntos que deben conocer y resolver las autoridades competentes a través de las acciones ante la jurisdicción de contencioso administrativo a fin de discutir la legalidad de los actos administrativos, pues el carácter residual, excepcional, preferente y sumario del mecanismo de amparo, impide al juez de tutela socavar esas atribuciones legales, según expreso mandato del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991.
Finalmente, en cuanto a los presuntos tratos «crueles, degradantes e indignos» que el actor afirma en su escrito, es necesario advertir que debe acudir a las instancias pertinentes ante la entidad accionada para denunciar el acoso del que se considera víctima, sin que por este mecanismo se puedan desconocer dado el carácter subsidiario que caracteriza esta acción, advirtiendo en todo caso que ninguna prueba en el expediente da cuenta de conductas que ameriten acceder a una protección transitoria.
Asimismo, la calificación de servicios o el ascenso, que también incluye en sus peticiones, son asuntos que no pueden ser abordados a través de la tutela, mecanismo previsto para la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por una autoridad pública o un particular, y no para definir situaciones jurídicas particulares que tienen reglamentación y medios de protección de carácter legal, en los que no se puede inmiscuir el juez constitucional.
Por todo lo expuesto, la Corte confirmará lo proveído por el Tribunal. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.
SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � Sentencia T-468 de 2002, reiterada en sentencia T- 488 de 2011.
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