República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 66409 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL6659-2016 Radicación n° 66409 Acta n°. 17 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por MARÍA CONSUELO MORA ESPEJO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 18 de abril de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió contra la UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA Y A DISTANCIA -UNAD- y la EPS COMPENSAR.

I.

ANTECEDENTES María Consuelo Mora Espejo, pretende el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna en conexidad con la salud, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada « dada su condición de discapacidad, trabajadora pre-pensionada y mujer cabeza de familia », y al debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por las accionadas.

Refirió que se vinculó a la UNAD desde el 16 de diciembre de 1983, en el cargo de « Secretaria Código 5140- Grado 10 en el Centro Regional Sede Nacional JOSÉ CELESTINO MUTIS »; que fue ascendida en reiteradas oportunidades hasta llegar al cargo de « Directora del Centro Código 2105 », empleo que ocupó hasta el 30 de marzo de 2011, cuando varió su vinculación y remuneración mensual con ocasión a la propuesta efectuada por la entidad, para ejercer el de docente ocasional, « con el rol principal de Docente Tiempo Completo - perfil de Magister- », por lo que fue retirada de la planta administrativa de personal de la universidad a cambio de una mayor remuneración económica y estabilidad laboral.

Que para garantizar la permanencia de los docentes ocasionales, la universidad se reservó la facultad de desvincularlos, cuando no fueran evaluados satisfactoriamente, por necesidades del servicio, por incurrir en las prohibiciones contempladas en la Constitución, las leyes y la normatividad institucional y por incumplir alguna de las responsabilidades específicas establecidas en la resolución de vinculación; que a pesar de ocupar el cargo de Docente Ocasional con el rol principal de Docente Consejero Profesional Magister, de Tiempo completo, desempeña funciones y condiciones de trabajo de los profesores hora cátedra vinculados a la institución, por lo que realmente ocuparía el cargo de docente de tiempo completo, siéndole además reconocidas las prestaciones correspondientes a las del personal docente.

Indicó que fue calificada satisfactoriamente, con un puntaje de 4.6, como nota final de desempeño correspondiente al primer semestre de 2015, lo que le otorgaría el derecho a continuar desempeñándose como docente ocasional para el periodo académico de 2016. Sin embargo, a pesar de no materializarse ninguna de las causales para su desvinculación, pasados tres meses del presente año académico, la accionada se sustrajo sin justificación alguna de convocarla a prestar sus servicios, lo que constituiría un despido tácito, unilateral y sin justa causa, decisión que en su sentir, vulnera los derechos fundamentales invocados.

Manifestó, que el 8 de abril de 2014, fue diagnosticada con la enfermedad denominada “ TENOSINOVITIS DE QUERVAIN ”, por lo que requirió tratamiento médico asistencial y fisioterapias; que el 14 de agosto de ese mismo año, la EPS COMPENSAR notificó a la Universidad las restricciones médico ocupacionales otorgadas a ella como trabajadora, indicándole además que el origen de la patología estaba por establecer; que al haber sido despedida, sin atender sus particulares condiciones de salud y sin adelantar el correspondiente proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, se vulneraron los derechos constitucionales a la estabilidad laboral reforzada desarrollados en la Ley 361 de 1997, lo cual además constituye un trato discriminatorio, máxime cuando producto de la enfermedad que padece fue incapacidad temporalmente, contrariando así lo reiterado por la Corte Constitucional, frente a la estabilidad laboral reforzada de personas con limitaciones, independientemente de que haya sido o no calificada su pérdida su discapacidad.

Así mismo indicó, que tiene derecho a la materialización de la estabilidad laboral reforzada, en razón a que tiene la calidad de pre-pensionada, por haber trabajado durante algo más de 33 años al servicio de la accionada, haber cotizado más de 1700 semanas al sistema de seguridad social, y haber nacido el 29 de octubre de 1961. Que es madre cabeza de familia; que tiene a su cargo a su hijo, quien se encuentra matriculado en octavo semestre el Programa de Economía en la Universidad Nacional de Colombia.

Finalmente, anotó que todas esas circunstancias fueron puestas en conocimiento de la Universidad accionada, en comunicaciones de 6 de febrero y 14 de marzo de 2016, sin que se hubiesen tomado las medidas del caso, razón por la cual solicita se conceda el amparo de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable, dado que su estado de salud y el hecho de ser una adulto mayor, le impide obtener un ingreso laboral para proveer su congrua subsistencia y la de su hijo, el cual se cubría con el producto de su trabajo como docente.

Con fundamento en los hechos narrados, solicitó que se conceda el amparo como mecanismo transitorio, a fin de evitar un perjuicio irremediable, y en consecuencia i) se ordene a la accionada reintegrarla al mismo cargo y bajo las mismas condiciones, o en uno en el que se atiendan las restricciones medicas notificadas por la EPS Compensar, acorde con la patología que padece, que se encuentra en proceso de calificación de origen y de pérdida de capacidad laboral; ii) que se prevenga a la accionada para que se abstenga de ejercer cualquier retaliación por causa de esta acción, en concreto, infringir tratos discriminatorios que lleguen a afectar su salud psicológica; iii) ordenar a la “UNAD, liquidar y pagar los salarios y demás prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, etc.) dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculada, y girar los aportes al Sistema General de Seguridad Social por el mismo tiempo, de manera preferente los de salud, a fin de garantizar de manera inmediata el derecho al servicio médico y asistencial que requiera, dada su patología; iv) y prevenir a la accionada sobre las sanciones de ley en caso de incumplimiento o desacato a lo ordenado.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 5 de abril de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá, avocó conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas para que hicieran uso del derecho de defensa. La UNAD, mediante escrito que milita a folios 74 a 103, solicitó se declarara la improcedencia del amparo ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener el reintegro pretendido; indicó que los pedimentos de la accionante carecen de sustento, como quiera que su vinculación fue interrumpida con ocasión a la reestructuración de la entidad, materializada a través de los Decretos 217 y 2018 de 2004, en donde se suprimió el cargo de planta administrativa bajo el cual la accionante prestaba sus servicios a la entidad, y en virtud del cual la actora, mediante oficio de 5 de febrero de 2004, optó por percibir la indemnización correspondiente, momento en el cual dejó de pertenecer a la carrera administrativa; que no es cierto que hayan existido promesas, por parte de la Universidad para que la docente cambiara las condiciones de vinculación; que por el contrario su desvinculación del cargo “ Director de Centro ” se produjo de forma libre y voluntaria; que la actora ocupaba el cargo de docente ocasional vinculada por resolución, por tanto no podía ser considerada como empleada pública o trabajadora oficial; que la desvinculación se produjo en razón al cumplimiento de la vigencia del período académico; y que la no vinculación para el año 2016, se debió a que no existe necesidad en el servicio.

Frente a la calidad de pre-pensionada a la que alude la promotora del amparo, indicó que conforme a lo previsto en la sentencia SU- 897/2012, dicho concepto solo es aplicable a los servidores de aquellas entidades liquidadas, a los cuales les falta menos de tres años al momento de ser suprimido el cargo que ocupan, por lo que al no encontrarse en ninguna de las situaciones anteriormente previstas ni ser una servidora pública, no era procedente la aplicación de tal previsión. En punto a la discapacidad, resaltó que las recomendaciones emitidas por la EPS Compensar a mediados de 2014, no impidieron la prestación de sus servicios para el año 2015; que desconoce la actora, la situación de disminución de matrículas, por lo que no fue posible vincular al mismo personal, con lo que se evidencia que no existía nexo de causalidad entre su padecimiento y su retiro como docente para la vigencia 2016.

Finalmente, manifestó que la Universidad garantizó el cumplimiento de las observaciones y recomendaciones entregadas por la EPS, sin que a la fecha haya sido terminado el origen ni el grado de incapacidad de la peticionaria, como tampoco existe prueba, que para el 2015 sus padecimientos se agravaran. La EPS COMPENSAR, alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva y solicitó denegar el amparo, ante la existencia de otros mecanismos judiciales.

Así mismo, advirtió que la señora María Consuelo Mora Espejo presenta novedad de retiro en enero de 2016, como trabajadora dependiente de la UNAD; que actualmente se encuentra afiliada en calidad de cotizante independiente, desde el 11 de marzo de 2016; que el área de medicina laboral informó que « no registra eventos de accidentes de trabajo, no tiene estudio ni casos de calificación de origen por medicina laboral, y no tiene emisión de recomendaciones laborales vigente s»; y que a la accionante se le han prestado todos los servicios que ha requerido hasta el momento.

Por sentencia de 18 de abril de 2016, el juez de tutela de primera instancia, negó el amparo constitucional solicitado, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, esto es, el proceso ordinario laboral, el cual resulta idóneo y eficaz para pretender los derechos reclamados, y ante la falta de acreditación de algún daño, de la magnitud y con las características de inminencia y gravedad que requiera la atención impostergable del juez constitucional.

III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó. Reiteró lo dicho en su escrito inicial, y reprochó la falta de valoración probatoria por parte del juez de tutela de primer grado. Adicionalmente, resaltó que se desconocieron abiertamente los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre reubicación laboral y estabilidad laboral reforzada, como es su caso.

IV. CONSIDERACIONES En sublite, María Consuelo Mora Espejo insiste en que se le vulneran sus derechos fundamentales, pues a su juicio, « procede la estabilidad laboral reforzada, no solo porque así lo reclama el art. 26 de la Ley 361/1997, sino por absoluta disposición del art. 8 de la Ley 776 de 2002, máxime cuando la decisión unilateral de desvincular definitivamente a la trabajadora, se da en curso del trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, lo que le impone a la accionada, la prohibición de despedir, excepto si media autorización del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social o de una causa material o por completa incompatibilidad con el cargo a desempeñar », lo que no ocurrió en su caso; que la terminación de la relación laboral, estando en un estado de debilidad manifiesta por sus padecimientos, le generó una afectación en su calidad de vida y la de su familia.

Se desnaturaliza el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, si se acredita que lo reprochado en esta sede excepcional no ha sido discutido en el espacio procesal pertinente y resuelto con la sentencia definitiva del proceso cuestionado, pues tal trámite, según expreso mandato del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no debe ser sustituido ni soslayado por este mecanismo, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que ante la existencia de medios idóneos donde se puedan examinar las situaciones expuestas mediante la acción de amparo, se descarta la intervención del juez constitucional de manera anticipada, pues ésta no puede suplir las competencias asignadas por la Constitución y la ley al funcionario de conocimiento, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable, de manera que aquellos siguen siendo preferenciales y a ellos se debe acudir dado que no es objetivo de la tutela desplazarlos, pues se insiste, es un medio para obtener la protección efectiva de las garantías superiores si el ordenamiento jurídico no ofrece la vía para reclamarlos.

En el presente caso, se advierte que la impugnación no está llamada a prosperar, como quiera que la actora dispone de las acciones judiciales ante la jurisdicción ordinaria para que se determine sobre la procedencia de las pretensiones que aquí reclama, las que indiscutible implican la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser zanjado por el juez de tutela, pues de los hechos expuestos por la accionante, se extrae que María Consuelo Mora Espejo, a través de este excepcional mecanismo de protección, pretende que se le reintegre al mismo cargo y bajo las mismas condiciones, o su defecto a uno en el que se atiendan las restricciones médicas notificadas por la EPS Compensar, por considerar que goza de una estabilidad laboral reforzada en razón de la enfermedad que padece, que en su decir se encuentra en proceso de calificación de origen y de pérdida de capacidad laboral.

Así, ante la existencia de unos medios idóneos dispuestos en el ordenamiento jurídico, a donde la interesada puede acudir, y mediante un amplio debate probatorio debatir la legalidad de su retiro, si se dio con ocasión al desmejoramiento en su salud, la presunta modificación del vínculo contractual, su eventual reubicación y el reconocimiento de las prerrogativas económicas e incluso pensionales que le puedan corresponder, conforme a su especial situación, la controversia indiscutiblemente se debe exponer ante el juez natural, quien ostenta la competencia para decidir sobre tales derechos.

En sentencia STL3000-2015, 11 mar. 2015, rad. 60427, en un caso con similares fundamentos fácticos y jurídicos esta Sala de la Corte hizo las siguientes apreciaciones: (…) la procedencia de las pretensiones como las que aquí se reclaman, es asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones jurisdiccionales correspondientes, en las que se determine si le asiste o no la razón a la solicitante, habida cuenta que la controversia jurídica planteada en relación con la terminación de contrato laboral por vencimiento de termino del mismo, como lo refiere la accionada, y la posibilidad de reintegro por debilidad manifiesta a causa de múltiples enfermedades en la forma como lo señala el accionante, a juicio de esta Colegiatura, es una controversia que corresponde a un conflicto eminentemente legal.

Como es sabido, al amparo constitucional no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse o ser empleada para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. (…) Advierte esta Corporación que pese a que en el escrito inicial y en la impugnación se adujo que la salud del accionante se encontraba gravemente deteriorada, la única prueba que evidencia la afectación de ésta, es una historia clínica que acreditan los diagnósticos médicos y los tratamientos recibidos y prescritos por los profesionales, pero no se evidencia incapacidades parciales o permanentes, calificaciones de pérdida de capacidad laboral, o situación de discapacidad vigentes a la fecha de terminación del vínculo laboral.

Por lo tanto, resulta inviable la concesión de la tutela peticionada como mecanismo transitorio, al tenor de lo previsto en el D. 2591 de 1991, art. 8, al no estar acreditado que el peticionario se halle en situación que le genere un perjuicio irremediable, pues la sola alusión a su actual estado de enfermedad y el hecho de no encontrarse vinculado laboralmente, no lo ubican en la situación de padecer esa especial clase de perjuicios.

Finalmente, en lo que atañe a la existencia de un perjuicio irremediable como razón de procedibilidad de la acción de tutela, es menester para su ocurrencia, que el daño sea inminente y actual para que la intervención del juez constitucional constituya un actuar inmediato que lo conjure, pues solo así se hace necesaria su intromisión; no obstante, como acertadamente señaló el a quo, no existe prueba en este caso de dicho perjuicio, más que la manifestación aislada de la reclamante, lo cual descarta su alegado carácter de inmediato y la urgente necesidad de solución. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13