República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 66233 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL6523-2016 Radicación n° 66233 Acta n° 17 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por WALTER FERNEY CARO RINCÓN contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de tutela que instauró contra el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN y el de TRANSPORTE, la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, las SUPERINTENDENCIAS DE PUERTOS Y TRANSPORTES, FINANCIERA y de INDUSTRIA Y COMERCIO, la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. y la empresa UBER COLOMBIA S.A.S. I.
ANTECEDENTES El actor pretende la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, «a la legalidad», «confianza legítima y libertad de competencia», presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Relató que es taxista desde hace 2 años, oficio con el que obtiene los medios de subsistencia para su familia; que para realizar su labor debe vincularse con una empresa o con propietarios de vehículos de transporte público, entregar una suma de dinero diaria, más un depósito para cubrir los costos por accidentes de tránsito; al finalizar el turno debe entregar el automotor aseado y con el tanque de combustible lleno; que es padre de familia y sus gastos mensuales exceden la suma de $1.500.000 mensuales.
Adujo que UBER es una empresa que ofrece el servicio de transporte en vehículos particulares en forma ilegal en Colombia desde octubre de 2013, no tiene licencia de funcionamiento y utiliza una plataforma tecnológica de un país extranjero; que el pago del servicio se realiza a través de tarjetas de crédito o débito e impone tarifas sin contar con autorización alguna; que a los conductores de tales automotores no se les exige tener una licencia «C1» que certifica la capacidad para conducir vehículos de transporte público; que dicha sociedad no está obligada a adquirir una póliza de seguro, no cuenta con una tarjeta de operación, no cumple con las normas de transporte en el país, todo lo cual redunda en «una conducta anticompetitiva bajo la modalidad de prohibición general (artículo 1 de la ley 155 de 1969) y constituye un acto de competencia desleal bajo la modalidad de violación de normas (artículo 18 de la ley 266 de 1996), lo cual debe ser investigada por la SIC».
Agregó que al ser ilegal el funcionamiento de la empresa, todos los contratos celebrados con la misma son nulos y los dineros recaudados producto de esa actividad son ilícitos, sin embargo existe inoperancia de las entidades encargadas del control y vigilancia del transporte público, como la Superintendencia de Transporte, el Ministerio del mismo ramo, la DIAN al permitir que se deduzcan de renta costos de servicios prestados por la mencionada plataforma; que el Presidente de la República reguló el transporte de lujo, pero nada dijo sobre UBER; que las alcaldías también están en el deber de tomar medidas de control con respecto al transporte público y en el caso de Bogotá no se ha cumplido con esa obligación; adujo que esta situación «la están padeciendo miles de conductores de taxi a nivel nacional, quienes tienen familia, obligaciones con el sistema financiero (…) y presentan todo tipo de circunstancias y necesidad que solventan mediante su oficio de conductores, el cual se encuentra en peligro por la conducta de un privado que ofrece servicio de forma ilegal y de la inoperancia de las entidades accionadas».
Por lo anterior solicitó: «Primera: Ordenar a MINTIC impedir el uso de las aplicación(sic) desarrolladas, elaboradas o registradas por Uber Colombia S.A.S., denominadas UBER, UBERX, UBER BLACK, UBER BICI, UBER VAN, UBER XL, UBER ENGLISH o cualquier otra similar en Colombia por ser esta un mecanismo o medio para la realización de actividades ilícitas que irrumpen en el orden público, transgreden los tratados internacionales suscritos por Colombia.
Afectando así los derechos colectivos y fundamentales de conductores y propietarios de vehículos al trabajo, la igualdad, la equidad y la libre competencia. Esta orden se cumplirá mediante la suspensión de cualquier registro que se tenga y la suspensión de la posibilidad de transitar en los canales por los cuales transita el internet. Segunda: Ordenar a MINTIC informar a los operadores de internet en Colombia la prohibición de permitir que la aplicación UBER como sus vinculadas UBERX, UBER BLACK, UBER BICI, UBER VAN, UBER XL, UBER ENGLISH de transitar por el espectro electromagnético o cualquier canal análoga utilizado.
Tercera: Ordenar a Uber Colombia S.A.S., entregar a la DIAN el listado de sociedades, corporaciones, fundaciones y demás personas jurídicas, empresa o compañía con las cuales tengan o haya suscrito contratos, acuerdos u ofertas comerciales o civiles que tengan por objeto ofrecer el servicio de transporte. Incluyendo los anexos, otrosí y pólizas de seguros de existir.
Cuarta: Ordenar a Uber Colombia S.A.S. entregar a la DIAN y a la Superfinanciera el listado de cuentas bancarias de las cuales sea titular y/o utilice para recaudar la contraprestación del servicio que presta. Quinta: Ordenar a Uber Colombia S.A.S., entregar a la DIAN y a la Superfinanciera el listado de cuentas bancarias de las cuales sea titular y/o utilice para cancelar dinero a proveedores, conductores de los vehículos y trabajadores.
Sexta: Ordenar a la DIAN a iniciar el proceso de capacitación y divulgación de los contribuyentes, funcionarios y servidores públicos que los costos provenientes del uso de las aplicaciones de transporte ilícito, como son las de Uber Colombia S.A.S., no son deducibles del impuesto de renta y de cualquier otro impuesto. Séptima: Ordenar a la DIAN expedir una circular y/o resolución informando a los contribuyentes acerca de la prohibición de deducir de renta y de cualquier impuesto los valores cancelados a los operadores o propietarios de aplicaciones electrónicas que ofrecen el servicio de transporte de forma ilegal como son UBER, UBERX, UBER BLACK, UBER BICI, UBER VAN, UBER XL, UBER ENGLISH, de propiedad o desarrolladas por Uber Colombia S.A.S. Octava: Ordenar a la DIAN, revisar, inspeccionar y vigilar la declaración de impuestos y pago de los mismos, de las sociedades, corporaciones, fundaciones y demás personas jurídicas, empresa o compañía con las cuales tengan o haya suscrito contratos, acuerdos u ofertas comerciales Uber Colombia S.A.S. Novena: Ordenar a Uber Colombia S.A.S., abstenerse de realizar cualquier actividad, de forma directa o indirecta, material o virtual, relacionada con el servicio de transporte público si no ha sido habilitada por el Mintransporte.
Décima: Ordenar a Supertransporte a iniciar los procesos administrativos investigativos y sancionatorios contra Uber Colombia S.A.S., así como de cualquier filial o subordinada de la misma. Pero se debe advertir que dicha actuaciones(sic) tiene relevancia nacional por lo cual se debe priorizar y garantizar las garantías constitucionales en juego.
Decima Primera: Ordenar a la alcaldía de Bogotá, a la Supertransporte y al Mintransporte generar y presentar un plan para desarticular, vigilar, fiscalizar, disciplinar y sancionar a Uber Colombia S.A.S. Decima Segunda: Ordenar a la Alcalde de Bogotá en virtud de su calidad de primera autoridad de policía del distrito proferir una resolución, instrucción o circular dirigida a la policía nacional con las instrucciones para contrarrestar el actuar ilegal de Uber Colombia S.A.S., como de sus filiales y subordinadas.
Décima tercera: Ordenar a la SIC iniciar los procesos investigativos y sancionadores en contra de Uber Colombia S.A.S., así como de cualquier filial o subordinada de la misma, de forma perentoria y con carácter de relevancia nacional. Decima cuarta: Ordenar a Superfinanciera iniciar los procesos administrativos investigativos y sancionadores a las entidades por ella vigiladas que han facilitado y suministrado sus servicios financieros a Uber Colombia S.A.S., para apalancar o contribuir su operación ilegal en Colombia.
Decima quinta: Ordenar a Superfinanciera los procesos administrativos investigativos y sancionadores a las entidades por ella vigiladas que tiene algún tipo de servicio financiero a Uber Colombia S.A.S., para recibir y realizar pago del servicio de transporte ilegal que ha adelantado en Colombia. Decima sexta: Ordenar a Superfinanciera expedirá una circulación(sic), resolución o nota a sus entidades vigiladas indicando que no es posible ofrecer o tener algún tpo de servicio financiero a Uber Colombia S.A.S., en la medida que la actividad realizada constituye un ilícito.- Decima séptima: Ordenar a la DIAN realizar una auditoría o seguimiento especial a la actividad contable y tributaria de Uber Colombia S.A.S. Decima octava: que todas las acciones que ordene el tribunal deban ser notificadas y explicadas a la corporación y al accionante para garantizar que se(sic) estas sean cumplidas a cabalidad.
Igualmente indicarles a las entidades que dichas acciones son de necesidad y relevancia nacional por lo cual deben tener una vigilancia y diligencia especial so pena de incumplir el fallo». II. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 18 de marzo de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción, ordenó la notificación a las entidades convocadas.
La Superintendencia de Industria y Comercio informó que en la delegatura para la Protección a la Competencia cursa una indagación preliminar contra UBER Colombia que en la etapa en que se encuentra tiene reserva; que su competencia está reglada en el Decreto 4886 de 2011; indicó que no se encontró queja alguna presentada por el accionante contra la entidad presuntamente infractora sin que se requiera acudir a este mecanismo para el efecto, que en todo caso ya inició una investigación preliminar por denuncias presentadas con similares hechos a los narrados por el actor, de lo que deriva que existe carencia actual de objeto y por tanto la acción es improcedente.
UBER COLOMBIA S.A.S. por conducto de apoderado judicial señaló que el señor Hugo Alberto Ospina Agudelo en representación de la Asociación de Propietarios y Conductores de Taxis ASOPROCTAX promovió dos acciones de tutela en contra del Gobierno Nacional para desactivar las plataformas tecnológicas que utiliza UBER que negó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al concluir que no había vulneración a los derechos fundamentales al trabajo, a la libre competencia, a la vida, a la igualdad y a la educación; adujo que existen en el ordenamiento otros mecanismos de defensa judicial, a las que han acudido otras personas para que se adelanten investigaciones administrativas contra esa empresa que se encuentran en trámite, lo que desvirtúa la procedencia de esta acción; que el actor también tiene a su disposición el derecho de petición y la acción de cumplimiento en caso de considerar que las entidades públicas no están cumpliendo sus deberes y funciones; que igualmente tiene a su disposición las acciones sobre competencia desleal previstas en la Ley 256 de 1996, además de la acción popular reglamentada en la Ley 472 de 1998; que no existe legitimación en la causa por pasiva porque no puede vulnerar los derechos fundamentales invocados por el promotor, pues no presta servicios de transporte como se indica en la demanda, que no procede esta acción constitucional en su contra al no encontrarse dentro de los supuestos en los que este mecanismo se abre paso contra particulares.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adujo que el tema relacionado con UBER corresponde al sector transporte por lo que no le compete pronunciarse sobre los hechos de esta acción. La Superintendencia de Puertos y Transporte informó que en ejercicio de sus funciones y mediante la Resolución 18417 de 2015 sancionó a la sociedad Uber Colombia S.A.S. con multa equivalente a 700 SMLMV, actuación administrativa que inició en noviembre de 2014 para determinar si había facilitado, incentivado o provocado la infracción de las normas que regulan el servicio público de transporte terrestre automotor y allí determinó que «(i) el servicio prestado por los socios y conductores adscritos a la plataforma de que se aprovecha UBER COLOMBIA S.A.S. es, efectivamente, no autorizado.
(ii) UBER COLOMBIA S.A.S. facilita su prestación en esas condiciones irregulares mediante la plataforma tecnológica de que se aprovecha, por tolerancia de acuerdo con las firmas extranjeras UBER TECHNOLOGIES INC y UBER B.V.», lo anterior teniendo en cuenta que la sancionada «facilitó la violación de normas» pues participó en la «promoción, comercialización y en el beneficio que obtiene por sus labores en Colombia», por lo que «sin su actuación no se podría generar esta concreta afectación irregular en el mercado de transporte individual de pasajeros».
El Ministerio de Transporte se opuso a la acción de tutela con fundamento en que los hechos obedecen a una demanda por competencia desleal o de evasión de impuestos y no a la vulneración del derecho fundamental invocado, pues su actividad como taxista no ha sido limitada o restringida; que dentro de sus atribuciones legales ha ejercido la potestad reglamentaria mediante el Decreto 2297 de 2015, pero que la inspección, control y vigilancia de los modos de transporte corresponde a la Superintendencia de Puertos y Transporte, a la que ha dado traslado de las quejas presentadas contra la empresa UBER, entidad que finalizó la investigación administrativa en donde se sancionó a la empresa con multa de 700 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN pidió negar el amparo ante la existencia de otros medios de defensa judicial, como son las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; que tampoco se acredita un perjuicio irremediable que deba ser conjurado por esta vía y que en esa entidad cursa una investigación administrativa contra la empresa UBER COLOMBIA S.A.S. en el que se encuentra bajo escrutinio el cumplimiento de obligaciones tributarias en cabeza del contribuyente, por todo lo cual solicita declarar la improcedencia de este mecanismo.
La Superintendencia Financiera precisó que no es competente para pronunciarse sobre la legalidad de las actividades de transporte y los mecanismos utilizados por las empresas que las desarrollan; que con respecto a las transacciones financieras derivadas de las actividades realizadas por la empresa UBER, la Dirección Legal para Intermediarios Financieros de esa entidad emitió concepto el 22 de octubre de 2015 que transcribe parcialmente; agregó que no le corresponde pronunciarse sobre las actividades económicas de terceros, o de los clientes de las entidades sujetas a su control y vigilancia, tampoco de sus procesos o plataformas tecnológicas; que verificada su base de datos no encontró que el accionante hubiera presentado queja alguna ante esa entidad; agregó que el promotor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los cuales debe acudir para exponer los hechos motivo de su inconformidad, por lo que esta acción es improcedente, máxime cuando no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable.
Bogotá Distrito Capital informó que dio traslado a la Secretaría de Movilidad para que dentro de sus competencias y funciones se pronuncie sobre los hechos motivo de la tutela; esta entidad respondió que por disposición del Acuerdo 257 de 2006 y el Decreto 567 de 2006, a esa secretaría le corresponde ejecutar y controlar las políticas sobre tránsito y transporte en el distrito capital, vigilar el cumplimiento de las normas de ese ramo; aclaró que el Alcalde Mayor no es la autoridad competente para regular los servicios de transporte público especial pero si cumplir las normas del Código Nacional de Tránsito, por lo que esa entidad viene adelantando operativos dirigidos a controlar la prestación ilegal del servicio de transporte público y ha evidenciado la existencia de múltiples vehículos afiliados a empresas de transporte público especial que prestan el servicio en modalidades para las que no están autorizados; además de lo anterior, ha solicitado a las entidades competentes adelantar las acciones necesarias para controlar la actividad que se viene realizando a través de las plataformas tecnológicas; finalmente indica que no se acredita en el expediente la vulneración a los derechos fundamentales invocados por el promotor y que ante la existencia de otros mecanismos de defensa, la acción de tutela es improcedente.
El Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de abril de 2016, negó la acción por considerar que lo pretendido por el actor no le compete como juez constitucional y que las autoridades accionadas a quienes les corresponde conocer de los diferentes asuntos planteados en la tutela, han venido actuando dentro de sus atribuciones «que son el medio adecuado para resolver el asunto puesto en consideración en la presente acción».
III. IMPUGNACIÓN El actor impugnó pues considera que existe una clara omisión legislativa, no existen acciones judiciales diseñadas para conocer este tipo de controversias y que la actividad económica de Uber Colombia S.A.S. es ilegal y afecta los derechos en todos sus niveles y múltiples familias; no comparte que el Tribunal no haya acogido sus peticiones por estar laborando; que acudió a este mecanismo «para no llegar a un estado de zozobra personal y económica, lo que sucede en el presente caso por culpa de UBER»; resaltó que «la afectación económica que sufro se deduce de una regla económica básica, en la médica(sic) que hay más oferta y la demanda no crece, el precio del servicio baja.
Además, los taxistas estamos ejerciendo una actividad lícita y en el mercado hay un agente ilegítimo que nos arrebata los pasajeros». IV. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás que la acción de tutela se instituyó en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.
La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión constitucional entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de mecanismos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del Derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución. De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.
De lo expuesto en los antecedentes se observa que el accionante labora como conductor de vehículo de servicio público y pretende que a través de este mecanismo se resuelva la problemática presentada con la intervención en el mercado del transporte de la empresa particular UBER COLOMBIA S.A.S., la cual considera que compite deslealmente con quienes, como él, prestan ese servicio bajo los parámetros establecidos en la ley que aquélla no cumple.
Dirige su acción contra las autoridades públicas que considera están llamadas a impedir que siga funcionando la plataforma tecnológica o aplicación a través de la cual compite en el mercado, con lo que se trasgreden los «derechos colectivos» y fundamentales de conductores y propietarios de vehículos dedicados al servicio público individual.
Con respecto a la aludida competencia desleal de la que el actor acusa a la empresa UBER COLOMBIA S.A.S., resulta claro que cuenta con las acciones previstas en el artículo 10º de la Ley 256 de 1996 para denunciar los actos que considera configuran esa conducta prohibida por la ley, con la posibilidad de solicitar la práctica de las medidas cautelares consagradas en el artículo 31 de la misma disposición, mecanismo eficaz para la salvaguarda de los derechos invocados, pues tal litigio no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende ahora el promotor sin que pueda admitirse que acuda a este escenario excepcional, luego de soslayar el contexto procesal idóneo.
Aunado a lo anterior, se corroboró en este trámite que las autoridades llamadas a juicio, de acuerdo con la órbita de sus competencias, han actuado frente a la situación presentada con la mencionada empresa UBER COLOMBIA S.A.S., es así como la Superintendencia de Puertos y Transporte por resolución 18417 del 14 de septiembre de 2015, sancionó con multa de setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales a aquella sociedad por «facilitar que las empresas de servicio público de transporte especial y los propietarios de vehículos matriculados, tanto para la prestación del servicio público de transporte especial como para la de servicio particular, emprendan, a título oneroso, una actividad para la cual no están autorizados» (folios 137 a 179).
Por su parte la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN también viene adelantando investigaciones contra la misma empresa para establecer la existencia de hechos gravables declarados o no, en desarrollo de sus facultades de fiscalización, la cual se encuentra en curso. De igual manera se acreditó en el expediente que Bogotá Distrito Capital viene adelantando operativos dirigidos a controlar la prestación ilegal del servicio de transporte público y ha solicitado el concurso de otras entidades para controlar la actividad que se viene realizando a través de las plataformas tecnológicas.
Vale anotar que el actor puede acudir ante las respectivas entidades públicas que adelanten indagaciones contra el ente societario, para hacer valer sus derechos y de ser el caso, coadyuvar para la pronta decisión de las mismas. Conforme a lo anotado no es viable por este medio interferir en las funciones propias de las autoridades administrativas que tienen a su cargo la investigación de las actividades desarrolladas por la empresa UBER COLOMBIA S.A.S., salvo que se vulneren derechos fundamentales que en este caso no se advierte por lo que pasa a exponerse.
El accionante insistió en la impugnación que se le amenaza el derecho fundamental al trabajo, con base en que la mayor oferta del servicio de transporte puede afectar el precio que se paga por el mismo, asunto que no pasa de ser una posibilidad, fundada en argumentos que pueden cuestionarse, pero no un hecho concreto que afecte directamente la prerrogativa constitucional cuya protección invoca; además, en este asunto no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, entendido como el grave daño que produciría la violación del derecho, que exija medidas urgentes e impostergables, máxime si se tiene en cuenta la afirmación del actor en el sentido que la citada empresa desarrolla sus actividades desde octubre del año 2013, es decir, hace más de 2 años, sin que se indique el motivo por el cual hasta ahora acude a este medio de protección. Todo lo anterior denota que lo planteado en esta acción no tiene relevancia constitucional, menos si se tiene en cuenta que la aspiración principal es obtener que las autoridades administrativas intervengan para impedir que la empresa UBER COLOMBIA S.A.S. continúe desarrollando las actividades de intermediación en la prestación de servicios de transporte público, asunto que es improcedente en este escenario, máxime cuando el actor cuenta con los espacios idóneos y pertinentes para acudir ante las entidades que siguen investigaciones sobre ese asunto o adelantar la acción prevista en la Ley 256 de 1996 ya mencionada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17