CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°65919 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL6434-2016 Radicación n° 65919 Acta 16 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN NACIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el DEPARTAMENTO DE DEFENSA JURÍDICA de la misma entidad, contra el fallo proferido el 18 marzo de 2016 por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE RIOHACHA, dentro de la acción de tutela que promovió Dinadith Álvarez Pérez, en nombre propio y de sus hijos menores contra las impugnantes.

I.

ANTECEDENTES Dinadith Álvarez Pérez instauró acción de tutela en nombre propio y de sus hijos menores, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la protección y unidad familiar, al trabajo digno y a la salud, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión. Fundamento el amparo constitucional en los siguientes hechos: Que el 9 de diciembre de 2005 contrajo matrimonio con Jhon Jairo Gómez Arregocés, unión de la que nacieron J.J.G.A., quien padece de síndrome de down, y J.J.G.A. quien solo cuenta con un mes de nacido; que su esposo es funcionario de la Fiscalía General de la Nación desde 1993, y ocupa en la actualidad el cargo de técnico investigador II en la Subdirección Seccional de la Policía Judicial-CTI- de Riohacha; que el 25 de enero de 2016 la referida entidad investigadora, a través de Dirección Nacional de Apoyo de Gestión, expidió la resolución 0000094 en la que se ordenó la reubicación de su esposo en la Subdirección Seccional de la Policía Judicial –CTI- de Tumaco, por lo que el funcionario recurrió dicho acto administrativo ante el Fiscal General de la Nación, que fue confirmado por la resolución 0000210 del 9 de febrero de 2016, expedida por la Directora Nacional de Apoyo.

Que su núcleo familiar depende de su cónyuge, en particular el menor que es especial, en tanto necesita del apoyo de su padre para el buen desarrollo de las terapias que se iniciaron por las condiciones de salud referidas. Agregó que al menor se le dificulta adaptarse a otras condiciones de estudio y tratamientos que actualmente recibe en Riohacha, y que su familia se verá afectada en tanto «… para trasladarse de Riohacha en el Norte de la Guajira, a Tumaco Sur Occidente de Nariño, a más de 1500 km de distancia, se hace imposible hacerlo todos los meses…».

Por lo anterior solicitó el amparo como mecanismo transitorio, para que se ordene a las accionadas suspender «los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N°0000094 del 25 de enero de 2016, en la cual se dispuso reubicar el empleo del señor JOHN JAIRO GÓMEZ ARREGOCES a la Subdirección Seccional de la Policía Judicial CTI de Tumaco».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 8 de marzo de 2016, el a quo admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, solicitó que se negara el amparo por improcedente.

Manifestó que el traslado ordenado al trabajador no es violatorio de los derechos reclamados, porque la entidad cuenta con una planta de personal global y flexible que le permite hacer movimientos cuando la necesidad del servicio lo requiera; que el hecho de la reubicación no implica una desmejora de las condiciones salariales, ni emocionales que le impidan asumir las obligaciones frente a su familia, « ya que sus deberes familiares puede seguir asistiéndolos desde la seccional Nariño, sin mencionar la posibilidad de trasladar su núcleo familiar consigo, al lugar donde fue asignado » La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela presentada, por cuanto no es el medio adecuado para controvertir un acto administrativo de traslado, al existir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por sentencia del 18 de marzo de 2016, el tribunal advirtió que por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos de traslado de personal en el sector público, sin embargo al observar la existencia de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para ello, reconoció de forma transitoria el amparo protegiendo los derechos fundamentales a la unidad familiar y a la salud en conexidad con la vida del menor J.J.G.A., en los siguientes términos: … como medida de amparo provisional se ordena la suspensión de la orden de traslado del señor JOHN JAIRO GÓMEZ ARREGOCES de la ciudad de Riohacha a Tumaco, conforme a lo ordenado en Resolución No 000094 y confirmada por Resolución No 0000210, ambas de 2016 y proferidas por la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación… …La suspensión del traslado en cuestión se mantendrá hasta tanto la justicia contencioso administrativa resuelva de fondo por providencia ejecutoriada el medio de control ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que el servidor judicial… deberá promover dentro del término de caducidad para el efecto, so pena de que se levante el amparo otorgado.

Se advierte igualmente a la madre accionante y al señor GÓMEZ ARREGOCES que el amparo provisional, tiene una doble connotación, pues a la vez que evita la consumación del perjuicio irremediable…, les otorga también un término prudencial para preparar su traslado a la ciudad en cuestión, en caso de que el juez ordinario niegue las pretensiones de las acción adelantada…» III.

IMPUGNACIÓN Impugnaron las entidades accionadas reiterando los fundamentos aducidos en los respectivos descargos. IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

En ese sentido, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional. No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador.

Del examen y análisis del caso en estudio, se observa por la Sala que nada hay que cuestionarle a la decisión de tutela proferida por el a quo, por cuanto si bien es cierto que se mantiene el criterio general de improcedencia de este mecanismo de protección ante la existencia de medios judiciales de defensa idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen el traslado de servidores públicos, en ejercicio de la potestad del ius variandi, tales como las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; también lo es que conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, excepcionalmente procede esta modalidad de resguardo constitucional en tales eventos, cuando se advierta una amenaza o vulneración a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-468 de 2002, reiteró las reglas sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en tales eventos al precisar que: “(…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo”. Subrayas fuera de texto. En el presente caso se evidencia por esta Sala, que se está en presencia de tales presupuestos que permiten dar prosperidad a la acción de tutela incoada, tal como lo dedujo el juez constitucional de primera instancia. De manera que sin desconocer que la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como sucede en el caso de la Fiscalía General de la Nación, dicha potestad no tiene carácter absoluto y debe considerarse la situación personal del trabajador y de su núcleo familiar.

En ese orden, se advierte la amenaza de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección, como son los menores hijos de la accionante, quienes con la decisión intempestiva y repentina de la entidad accionada de trasladar al funcionario público mencionado, se pueden ver afectados en el desarrollo normal de su entorno familiar, más cuando uno de ellos se encuentra en condiciones especiales de salud.

Así las cosas, la Sala debe precisar que en ningún momento se pretenden soslayar o desconocer los medios de impugnación ordinarios legalmente previstos para el asunto en cuestión, en tanto la decisión judicial impugnada, bien dispuso que debían agotarse por la parte interesada. Bajo ese contexto, se prohíjan por esta Sala las medidas que se adoptaron por el tribunal para la protección de las garantías constitucionales aludidas, que se traducen en la suspensión de la orden de traslado hasta que se resuelva de fondo el mecanismo de control ordinario previsto para el efecto, es decir, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de permitirle a la parte demandante adoptar las medidas necesarias para que el traslado genere los menores traumatismos a su núcleo familiar, quedando a cargo de las accionadas la obligación de revisar la necesidad y conveniencia de mantener la orden de traslado.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se confirmará la decisión censurada. V.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 9