STL6422-2021 — Corte Suprema

STL6422-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2021

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Aceptación de impedimento ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de inmediatez y subsidiariedad: procedencia excepcional de la acción para conjurar un perjuicio irremediable Tesis: «El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Es criterio reiterado que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan vulnerados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la falta de Protección S.A., de brindarle información suficiente y amplia que le permitiera conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, argumento que fue objeto de análisis en el proceso ordinario laboral que promovió la accionante, contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y Colpensiones, siendo clausurado tal debate mediante sentencia del 20 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala Civil - Familia - Laboral. Previo a proceder con el estudio de la presente acción, es evidente que contra la sentencia que se pretende debatir, pese a que el accionante interpuso recurso extraordinario de casación, tal como se desprende de la información referida en los antecedentes del presente líbelo, con posterioridad se declaró desierto, mediante el proveído de fecha 04 de noviembre de 2021; no obstante, se da por superada esa situación que en principio impediría su procedibilidad, en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados; suerte que también le merece, al requisito concerniente a la inmediatez». DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sobre el deber de informar a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al negar la ineficacia del traslado, dando por probado que el accionante escogió de manera libre y voluntaria su cambio de régimen, pero sin probar que la AFP haya informado al trabajador las consecuencias sobre ese cambio de traslado con una doble asesoría DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al condicionar la ineficacia del traslado a la permanencia del afiliado al régimen de transición o a tener un derecho consolidado DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al negar la ineficacia del traslado, al tener por acreditado el consentimiento informado, con la simple suscripción del formulario de afiliación ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala exhorta al Tribunal Superior para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente Tesis: «Alega el tutelista, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala Civil - Familia - Laboral, desconoció los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, referentes a la ineficacia del traslado de regímenes pensionales, para lo cual cita distintas posturas adoptadas por este Cuerpo Colegiado, entre las que resaltó, la «Sentencia SL 1452-2919» (f.º 9). De acuerdo a lo anterior, y revisado el caso que nos ocupa, considera esta Colegiatura, que la presente acción de tutela, está llamada a prosperar; lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, en los que se ha dicho, que la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional. En tal orden, debe precisar esta Sala, que en reiterada jurisprudencia se ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse. De ahí, que sea importante traer a colación, la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, por medio de la cual se hizo un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Así, en cuanto al primer punto, es decir al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que «desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: «Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.». (Subrayas de la Sala) Respecto al segundo punto, se definió que, el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». (Subrayas fuera del texto original) Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que «el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». (Subrayas fuera del texto original) Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que solo es procedente la ineficacia del traslado, cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Ahora bien, revisada la decisión del 20 de enero de 2020, se evidencia que, en el debate no se analizaron las situaciones previamente planteadas, relacionadas con la ineficacia del traslado entre regímenes de pensiones del accionante, incluso el Ad quem, al formular las consideraciones de la providencia ídem, expuso que solo los que contaran con una expectativa para adquirir el derecho podrían trasladarse de régimen pensional y al respecto consideró: […] nació el 27 de noviembre de 1964 folio 139 cuaderno 1, inició cotizaciones al sistema pensional el 18 de enero de 1994 folio 14 cuaderno 1, se trasladó de régimen de prima media que en su momento administraba el ISS al régimen de ahorro individual administrado por Davivir el 12 de septiembre de 1995 folio 16, posteriormente cambió de fondo privado de pensión en el año 2005 folio 97, para el año 2011 le fue entregado a la peticionaria un simulador pensional en que se estimaba como valor de la mesada 535.600 folio 106 cuaderno 1, en octubre de 2016, solicitó ante Colpensiones el traslado de régimen pensional petición que fue negada en cuanto se encontraba a menos de 10 años del requisito de tiempo para pensionarse, así las cosas, nos encontramos ante quien no siendo beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 93 de la Ley 100 busca la declaratoria de ineficacia de traslado del régimen pensional para retornar por esta vía al régimen de prima media con prestación definida que administra actualmente colpensiones. (negrillas son de la Sala - Cd audio de sentencia de segunda instancia) Al analizar uno de los reparos de la demanda, en lo que tiene que ver con el deber de información, consideró que a la demandante hoy promotora se le había entregado con suficiencia toda la pesquisa necesaria para definir si era dable trasladarse o no de régimen, sin embargo, al analizar la Sala este sustento, se encuentra que, solo se le habló de las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual, pero nunca se refirieron al régimen de prima media, encontrando entonces, que el deber de la AFP en informar a la usuaria, no se suscitó como se expresó en líneas atrás, en lo que respecta a la doble asesoría; por ello se trae a colación el sustento del Tribunal encausado, en la sentencia motivo de censura: De lo manifestado por la demandante en su declaración de parte valorado conjuntamente con los medios de prueba documentales allegados por ambos sujetos procesales en las debidas oportunidades probatorias, surge para la Sala que la AFP demandada suministró una información completa a la actora, en términos de características, condiciones, ascensos, efectos y riesgos, de cada uno de los regímenes que son los elementos esenciales que se requerían en dicho estadio de información, en armonía con las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información y es que si se parte del contenido de la declaración antes aludida es claro que la promotora fue asesorada sobre las ventajas del RAI, así como de sus potenciales riesgos, eso si se tiene en cuenta, que como ella misma señaló fue informada que las acciones de los fondos y los dineros de las cuentas individuales estaban colocadas en las bolsas de valores, con las contingencias que tal comportamiento traen en cuanto a posibilidades de ganancias y pérdidas, también es importante resaltar que la promotora tuvo la oportunidad de ser asesorada (por segunda vez), como ella misma lo manifestó, asesoría que calificó “fuerte”, y en donde dijo “yo pude reafirmar de manera un poco más clara, me ratificaron exactamente lo mismo, que yo me podía pensionar a los 55, que a diferencia del seguro, en caso de que yo falleciera, mi familia en eso entonces pues mis hijas estaban pequeñas podría heredar la platica que yo pudiera alcanzar a tener, mientras en el seguro, eso me perdía, porque si ellas llegaban a la mayoría de edad eso se perdería”, entonces para el Tribunal, la demandante tuvo conocimiento real de los efectos que para sus derechos prestacionales generaban el cambio de régimen, pues además de las manifestaciones sobre la situación administrativa y presupuestal por la que atravesaba el entonces ISS, también tuvo conocimiento de los beneficios y riesgos que contemplaba para ella no solo trasladarse de régimen, sino mantenerse en él, aunado a que fue informada que podría trasladarse si ese era su querer, hasta 10 años antes de cumplir la edad para la pensión, por lo que se puede concluir que a la promotora se le garantizó una adecuada toma de decisiones de forma libre y consiente, se tiene en cuenta que se le informó de manera veraz, clara y precisa todos los aspectos que se reiteran comprendían el componente del deber de información. (audio de la audiencia de segunda instancia) Seguidamente expuso que, frente a la situación fáctica del asunto, el demandante solo podría trasladarse de régimen conforme así lo dispone la normatividad; en ese sentido, insistió que la hoy promotora no era beneficiaria del régimen de transición, que sería la única forma para que se hiciera procedente su petición, exponiendo al respecto: Quiere resaltar esta Corporación, que por la vía de ineficacia del traslado no se puede avalar el desconocimiento de la normatividad legal que establece los plazos para poder trasladarse de régimen pensional, pues quienes no son beneficiarios del régimen de transición solo pueden hacer uso de tal prerrogativa, hasta cuando le faltare diez o más años para alcanzar la edad de pensión y si como en el caso que nos concita dejó vencer dicho plazo teniendo suficiente tiempo entre la afiliación y los diez años antes de su edad pensional no es óbice avalar ahora una supuesta falta de información al momento de su traslado inicial de régimen porque de así hacerlo se estaría inaplicando una norma legalmente vigente. (negrillas son de la Sala - audio segunda instancia). En otro aspecto, el Tribunal convocado indicó, que en el presente asunto no se demostraba la mala fe de la Administradora de Fondo de Pensiones en omitir información acerca de las ventajas o desventajas del cambio de régimen, y contrario a ello, con la firma del formulario por parte del usuario se validaba la intención y voluntad para la escogencia del régimen pensional, en relación al asunto afirmó que: Aunado a lo anterior, se cuenta con el contenido del formulario de traslado y Re asesoría debidamente firmado por la actora, documento que no fue tachado de falso por la parte actora ni su contenido desconocido, aunado a que la promotora no logró en curso del presente proceso, alegar en contra del contenido de lo allí contemplado a contrario sensu, su declaración de parte y lo contemplado en los medios de prueba, ratifican el contenido y alcance del mentado formulario. (negrillas son de la sala - audio segunda instancia) De acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que el Tribunal Superior del Distrito judicial de Armenia - Sala Civil - Familia - Laboral desconoció la posición adoptada por esta Magistratura en cuanto al punto de debate que ocupa nuestra atención, al evidenciarse de los planteamientos citados en precedencia, que se incurrió en los yerros que le endilga la accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.», ver sentencia CC T-102-2014. Lo anterior, toda vez que es indiscutible que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado que el actor escogió de manera libre y voluntaria su cambio de régimen, pero sin probar que la AFP haya informado al trabajador las consecuencias sobre ese cambio de traslado con una doble asesoría, así mismo definió, que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, y por lo tanto, no contaba con un derecho causado; adicional a ello advirtió, que con la firma del formulario se acreditaba la voluntad de trasladarse de régimen, fundamentos que en virtud de lo dispuesto por la célula reprochada, impedía la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y como consecuencia revocara la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandas. Tal razonamiento, evidentemente desconoce la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral antes mencionada, y que ha sido reiterada en innumerables sentencias de los últimos años, incluyendo, todas aquellas decisiones constitucionales que han estudiado sobre el tema. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 20 de enero de 2020, para en su lugar, ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala Civil - Familia - Laboral, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente, que desvirtúe la jurisprudencia emanada por esta Sala, situación que no se avizoró en el presente asunto, pues como se indicó, el sustentó dispuesto por el Tribunal convocado, es en contra del precedente emanado de esta Sala, que para el caso lo fueron los numerales «(1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. […] y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado». Frente a la petición subsidiaria, con la orden emitida en el presente proveído, se está dando paso a la misma». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de subsidiariedad y residualidad: flexibilización del principio por omisión en la interposición del recurso extraordinario de casación, en virtud de que el criterio imperante de la Sala de Casación Laboral para la fecha en que se profirió la decisión, era la falta de interés jurídico para interponer el recurso Tesis: «Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que en materia de derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, la razón transcendental lo es el criterio que, para la calenda en la que se definió el juicio ordinario -20 de enero de 2020-, tenía esta Sala de Casación frente a la admisibilidad del recurso extraordinario, para casos como el presente, en los que dice que no hay el interés jurídico mínimo exigido por haberse perseguido la mera declaración del régimen pensional que regula la prestación a la que se aspira; o en otros, que en estos eventos no es dable concretar el monto del perjuicio traducido en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso». DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: remisión a los argumentos expresados en los salvamentos de voto de las sentencias con radicación n.º 58896, 60348 y 60642 Tesis: «Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante. Como fundamento de mi discenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 58896, 60348 y 60642 entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL6422-2021 Radicación n.° 63138 Acta nº 20 Bogotá, D.C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por GLORIA ESPERANZA CRUZ RESTREPO en contra del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA – SALA CIVIL – FAMILIA – LABORAL; trámite en el que se ordenó vincular al Juzgado Primero Laboral del Circuito de la misma ciudad, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a la Administradora de Fondo de Pensiones Protección S.A., como a todas las partes e intervinientes dentro del proceso laboral identificado con el radicado No. 63001310500120170012701.

Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa que se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación. I.

ANTECEDENTES La promotora del resguardo, en su propio nombre, instauró el presente mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus prerrogativas fundamentales a «la Administración de Justicia, la Seguridad Jurídica, y la Seguridad Social», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. Manifestó, que promovió demanda ordinaria laboral en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a fin de obtener la nulidad del traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Señaló, que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, profirió fallo de fecha 05 de diciembre de 2017, dentro del proceso identificado con el radicado número «63001310500120170012701», por medio del cual, concedió las pretensiones de su demanda, declarando la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual por estar viciado el consentimiento al momento de la suscripción de formulario de traslado, decisión que fue objeto de apelación por parte de la demandada AFP Protección y remitida en grado de consulta en favor de Colpensiones, razón por la cual en segunda instancia, la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al desatar la alzada, a través de sentencia del 20 de enero de 2020, la revocó, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Reprocha la parte actora, que con la decisión proferida por la autoridad judicial convocada a la presente acción, se desconocen los precedentes jurisprudenciales emanados de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia. Sustentó, que la decisión emitida dentro del proceso ordinario laboral objeto de reproche es equívoca, al asegurar que: La sentencia proferida por el Tribunal Superior de Armenia, de fecha 20 de enero de 2020, desconoce el precedente jurisprudencial que la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro de su Sala Laboral, ha desarrollado a lo largo del tiempo, en el sentido de caracterizar las obligaciones a cargo de las administradoras de pensiones y despejando toda duda frente al escenario que representa el argumento del traslado y el perfeccionamiento de este acto jurídico a través del diligenciamiento de un formulario de afiliación. (f.º 4).

Pese a que la actora no lo informa en su escrito genitor, la Sala revisó las actuaciones del proceso judicial y encontró, que la demandante hoy invocante, inconforme con tal determinación, interpuso el recurso extraordinario de casación, que fue admitido por el Tribunal encausado a través de auto de fecha 24 de febrero de la pasada anualidad, y se declaró desierto por este órgano de cierre, mediante providencia CSL AL3058-2020 del 04 de noviembre, encontrándose el expediente desde el 19 de mayo hogaño ante el despacho del Ad quem, para el trámite de rigor.

Retomando el asunto, expuso en la misma línea la invocante, que el Tribunal convocado, erró en su criterio, al desconocer el antecedente jurisprudencial emitido por esta Corporación, con la sentencia que revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, teniendo en cuenta que: Al argumentar el Honorable Tribunal Superior de Armenia, que tuve un consentimiento informado, bajo el sentido de que este si existió en una mínima expresión y que aunado a esto, al no ser tachado de falso ni desconocido el contenido el formulario de afiliación, se tiene que hay una interpretación inexacta o desacertada de los criterios que se han desarrollado en cuanto al tema de la nulidad de traslado de régimen, con especial énfasis en lo retratado por este Alto Tribunal en sentencia SL 1452-2019 y SL1689-2019, por cuanto el solo hecho de plasmar mi firma dentro de un documento no implica que haya recibido una información, clara, veraz, completa u objetiva frente a las características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y ese sentido, tal como se logró evidenciar dentro del proceso ordinario, al no existir una prueba que demostrara que dicha información si me fue otorgada, como en efecto no fue, se debía mantener la decisión de primera instancia, garantizando la seguridad jurídica que sobre este campo se ha estructurado con el tiempo.

(f.º 3). Por lo anterior, solicitó dejar sin efectos la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal convocado el día 20 de enero de 2020, por medio del cual, revocó la providencia de primera instancia, que concedió las pretensiones incoadas en contra de las demandadas, relacionadas con la nulidad e ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, para en su lugar, se confirme la del a quo.

Como petición subsidiaria solicitó, «se me amparen mis derechos, y en consecuencia se ordene al TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA – SALA LABORAL, a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario RAD: 63001310500120170012700, teniendo en consideración los presupuestos normativos y jurisprudenciales, con especial énfasis las Sentencias SL1421-2019, SL1452-2019 y SL1689-2019.» (f.º 6).

Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2021, se inadmitió la presente acción constitucional, al advertirse, que la actora no allegaba prueba al sumario de la decisión que por esta vía residual y especial pretendía atacar. Subsanado lo anterior, por auto del 24 de mayo hogaño, esta Sala conoció del trámite de la presente acción, ordenó vincular a todas las autoridades judiciales e intervinientes en el proceso objeto de debate; como también, notificar y correr traslado, para que pudieran ejercer el derecho de defensa y contradicción, si lo consideraran conveniente.

Se observa que, las partes y vinculados fueron debidamente notificados de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una. Dentro del término otorgado, la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a través de memorial visible a folios 1 a 20, solicitó que se declare la improcedencia de lo requerido por la actora, sustentando su petición en que al interior del presente trámite existe una decisión que debe considerarse como cosa juzgada; al advertir, que la acción de tutela pretende debatir los mismos hechos conocidos al interior de un proceso ordinario laboral, e igualmente expuso, que con la decisión adoptada por el Tribunal encausado, no se ha desconocido alguna de las situaciones que establezcan que la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho.

Por otro lado, se refirió a la validez y eficacia del acto jurídico de afiliación del RAIS, del que consideró no se encuentra viciado, señalando como prueba el formulario de afiliación donde se expresó la voluntad de continuar perteneciendo a ese régimen; asimismo informó, que la variación del monto de la pensión no es pretexto para que se invalide la afiliación, para finalmente establecer, que el procedimiento para el traslado se efectúo dentro del marco normativo (fs.º 1 a 22).

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, mediante escrito visto a folios 1 a 19, al referirse al asunto, expuso los antecedentes del caso, para lo cual solicitó la improcedencia del trámite constitucional, al proponer, que la normatividad ha dispuesto los medios y mecanismos para debatir lo que erradamente pretende por esta vía. Las demás partes e intervinientes, guardaron silencio en el término legalmente establecido por el despacho.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Es criterio reiterado que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan vulnerados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.

En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la falta de Protección S.A., de brindarle información suficiente y amplia que le permitiera conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, argumento que fue objeto de análisis en el proceso ordinario laboral que promovió la accionante, contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y Colpensiones, siendo clausurado tal debate mediante sentencia del 20 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala Civil – Familia – Laboral.

Previo a proceder con el estudio de la presente acción, es evidente que contra la sentencia que se pretende debatir, pese a que el accionante interpuso recurso extraordinario de casación, tal como se desprende de la información referida en los antecedentes del presente líbelo, con posterioridad se declaró desierto, mediante el proveído de fecha 04 de noviembre de 2021; no obstante, se da por superada esa situación que en principio impediría su procedibilidad, en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos fundamentales invocados; suerte que también le merece, al requisito concerniente a la inmediatez.

Alega el tutelista, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala Civil – Familia – Laboral, desconoció los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, referentes a la ineficacia del traslado de regímenes pensionales, para lo cual cita distintas posturas adoptadas por este Cuerpo Colegiado, entre las que resaltó, la «Sentencia SL 1452-2919» (f.º 9).

De acuerdo a lo anterior, y revisado el caso que nos ocupa, considera esta Colegiatura, que la presente acción de tutela, está llamada a prosperar; lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, en los que se ha dicho, que la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional.

En tal orden, debe precisar esta Sala, que en reiterada jurisprudencia se ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse.

De ahí, que sea importante traer a colación, la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, por medio de la cual se hizo un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Así, en cuanto al primer punto, es decir al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que « desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: «Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.».

(Subrayas de la Sala) Respecto al segundo punto, se definió que, el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».

(Subrayas fuera del texto original) Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que « el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento ».

(Subrayas fuera del texto original) Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que solo es procedente la ineficacia del traslado, cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».

De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Ahora bien, revisada la decisión del 20 de enero de 2020, se evidencia que, en el debate no se analizaron las situaciones previamente planteadas, relacionadas con la ineficacia del traslado entre regímenes de pensiones del accionante, incluso el Ad quem, al formular las consideraciones de la providencia ídem, expuso que solo los que contaran con una expectativa para adquirir el derecho podrían trasladarse de régimen pensional y al respecto consideró: […] nació el 27 de noviembre de 1964 folio 139 cuaderno 1, inició cotizaciones al sistema pensional el 18 de enero de 1994 folio 14 cuaderno 1, se trasladó de régimen de prima media que en su momento administraba el ISS al régimen de ahorro individual administrado por Davivir el 12 de septiembre de 1995 folio 16, posteriormente cambió de fondo privado de pensión en el año 2005 folio 97, para el año 2011 le fue entregado a la peticionaria un simulador pensional en que se estimaba como valor de la mesada 535.600 folio 106 cuaderno 1, en octubre de 2016, solicitó ante Colpensiones el traslado de régimen pensional petición que fue negada en cuanto se encontraba a menos de 10 años del requisito de tiempo para pensionarse, así las cosas, nos encontramos ante quien no siendo beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 93 de la Ley 100 busca la declaratoria de ineficacia de traslado del régimen pensional para retornar por esta vía al régimen de prima media con prestación definida que administra actualmente colpensiones.

(negrillas son de la Sala - Cd audio de sentencia de segunda instancia) Al analizar uno de los reparos de la demanda, en lo que tiene que ver con el deber de información, consideró que a la demandante hoy promotora se le había entregado con suficiencia toda la pesquisa necesaria para definir si era dable trasladarse o no de régimen, sin embargo, al analizar la Sala este sustento, se encuentra que, solo se le habló de las ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual, pero nunca se refirieron al régimen de prima media, encontrando entonces, que el deber de la AFP en informar a la usuaria, no se suscitó como se expresó en líneas atrás, en lo que respecta a la doble asesoría; por ello se trae a colación el sustento del Tribunal encausado, en la sentencia motivo de censura: De lo manifestado por la demandante en su declaración de parte valorado conjuntamente con los medios de prueba documentales allegados por ambos sujetos procesales en las debidas oportunidades probatorias, surge para la Sala que la AFP demandada suministró una información completa a la actora, en términos de características, condiciones, ascensos, efectos y riesgos, de cada uno de los regímenes que son los elementos esenciales que se requerían en dicho estadio de información, en armonía con las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información y es que si se parte del contenido de la declaración antes aludida es claro que la promotora fue asesorada sobre las ventajas del RAI, así como de sus potenciales riesgos, eso si se tiene en cuenta, que como ella misma señaló fue informada que las acciones de los fondos y los dineros de las cuentas individuales estaban colocadas en las bolsas de valores, con las contingencias que tal comportamiento traen en cuanto a posibilidades de ganancias y pérdidas, también es importante resaltar que la promotora tuvo la oportunidad de ser asesorada (por segunda vez), como ella misma lo manifestó, asesoría que calificó “fuerte”, y en donde dijo “yo pude reafirmar de manera un poco más clara, me ratificaron exactamente lo mismo, que yo me podía pensionar a los 55, que a diferencia del seguro, en caso de que yo falleciera, mi familia en eso entonces pues mis hijas estaban pequeñas podría heredar la platica que yo pudiera alcanzar a tener, mientras en el seguro, eso me perdía, porque si ellas llegaban a la mayoría de edad eso se perdería”, entonces para el Tribunal, la demandante tuvo conocimiento real de los efectos que para sus derechos prestacionales generaban el cambio de régimen, pues además de las manifestaciones sobre la situación administrativa y presupuestal por la que atravesaba el entonces ISS, también tuvo conocimiento de los beneficios y riesgos que contemplaba para ella no solo trasladarse de régimen, sino mantenerse en él, aunado a que fue informada que podría trasladarse si ese era su querer, hasta 10 años antes de cumplir la edad para la pensión, por lo que se puede concluir que a la promotora se le garantizó una adecuada toma de decisiones de forma libre y consiente, se tiene en cuenta que se le informó de manera veraz, clara y precisa todos los aspectos que se reiteran comprendían el componente del deber de información. (audio de la audiencia de segunda instancia) Seguidamente expuso que, frente a la situación fáctica del asunto, el demandante solo podría trasladarse de régimen conforme así lo dispone la normatividad; en ese sentido, insistió que la hoy promotora no era beneficiaria del régimen de transición, que sería la única forma para que se hiciera procedente su petición, exponiendo al respecto: Quiere resaltar esta Corporación, que por la vía de ineficacia del traslado no se puede avalar el desconocimiento de la normatividad legal que establece los plazos para poder trasladarse de régimen pensional, pues quienes no son beneficiarios del régimen de transición solo pueden hacer uso de tal prerrogativa, hasta cuando le faltare diez o más años para alcanzar la edad de pensión y si como en el caso que nos concita dejó vencer dicho plazo teniendo suficiente tiempo entre la afiliación y los diez años antes de su edad pensional no es óbice avalar ahora una supuesta falta de información al momento de su traslado inicial de régimen porque de así hacerlo se estaría inaplicando una norma legalmente vigente.

(negrillas son de la Sala - audio segunda instancia). En otro aspecto, el Tribunal convocado indicó, que en el presente asunto no se demostraba la mala fe de la Administradora de Fondo de Pensiones en omitir información acerca de las ventajas o desventajas del cambio de régimen, y contrario a ello, con la firma del formulario por parte del usuario se validaba la intención y voluntad para la escogencia del régimen pensional, en relación al asunto afirmó que: Aunado a lo anterior, se cuenta con el contenido del formulario de traslado y Re asesoría debidamente firmado por la actora, documento que no fue tachado de falso por la parte actora ni su contenido desconocido, aunado a que la promotora no logró en curso del presente proceso, alegar en contra del contenido de lo allí contemplado a contrario sensu, su declaración de parte y lo contemplado en los medios de prueba, ratifican el contenido y alcance del mentado formulario.

(negrillas son de la sala - audio segunda instancia) De acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que el Tribunal Superior del Distrito judicial de Armenia – Sala Civil – Familia – Laboral desconoció la posición adoptada por esta Magistratura en cuanto al punto de debate que ocupa nuestra atención, al evidenciarse de los planteamientos citados en precedencia, que se incurrió en los yerros que le endilga la accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.», ver sentencia CC T-102-2014.

Lo anterior, toda vez que es indiscutible que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado que el actor escogió de manera libre y voluntaria su cambio de régimen, pero sin probar que la AFP haya informado al trabajador las consecuencias sobre ese cambio de traslado con una doble asesoría, así mismo definió, que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, y por lo tanto, no contaba con un derecho causado; adicional a ello advirtió, que con la firma del formulario se acreditaba la voluntad de trasladarse de régimen, fundamentos que en virtud de lo dispuesto por la célula reprochada, impedía la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y como consecuencia revocara la decisión de primera instancia, para en su lugar, absolver a las demandas.

Tal razonamiento, evidentemente desconoce la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral antes mencionada, y que ha sido reiterada en innumerables sentencias de los últimos años, incluyendo, todas aquellas decisiones constitucionales que han estudiado sobre el tema. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado.

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 20 de enero de 2020, para en su lugar, ordenar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala Civil – Familia – Laboral, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente, que desvirtúe la jurisprudencia emanada por esta Sala, situación que no se avizoró en el presente asunto, pues como se indicó, el sustentó dispuesto por el Tribunal convocado, es en contra del precedente emanado de esta Sala, que para el caso lo fueron los numerales «(1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. […] y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado».

Frente a la petición subsidiaria, con la orden emitida en el presente proveído, se está dando paso a la misma. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso de la señora GLORIA ESPERANZA CRUZ RESTREPO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 20 de enero de 2020, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA – SALA CIVIL – FAMILIA – LABORAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 63138 SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 63138 Gloria Esperanza Cruz Restrepo Vs. Sala Civil- Familia-Laboral del Tribunal Superior de Armenia Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que en materia de derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, la razón transcendental lo es el criterio que, para la calenda en la que se definió el juicio ordinario -20 de enero de 2020-, tenía esta Sala de Casación frente a la admisibilidad del recurso extraordinario, para casos como el presente, en los que dice que no hay el interés jurídico mínimo exigido por haberse perseguido la mera declaración del régimen pensional que regula la prestación a la que se aspira; o en otros, que en estos eventos no es dable concretar el monto del perjuicio traducido en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido.

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso.

Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 63138 GLORIA ESPERANZA CRUZ RESTREPO contra la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.

Como fundamento de mi discenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 58896, 60348 y 60642 entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado