PAGE Radicación n.° 72319 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL6387-2017 Radicación n.° 72319 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Se resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de DORANCEDY REMICIO VIVAS contra el fallo de 7 de marzo de 2017 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de tutela que promovió contra la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ y al que se vinculó a la NUEVA EPS, a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOGOTÁ, a la INVERSORA RETOS S.A. y a la ARL COLMENA COMPAÑÍA DE SEGUROS DE VIDA.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso. Indicó que se encuentra afiliada a la Nueva EPS; que de su historia clínica se evidencia que padece de Asma, Rinitis Crónica, Sinusitis y Síndromes del Túnel del Carpio Bilateral, Mesenquimal Inflamatorio y de Manguito Rotador; enfermedades que han evolucionado por la labor que desempeña y que le permitieron prestar sus servicios hasta el 14 de febrero de 2013; que el médico tratante inicialmente emitió un reporte de rehabilitación pero ante una nueva valoración dio concepto desfavorable.

Que el 16 de mayo de 2014, solicitó que se le practicara el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual se hizo el 16 de mayo de 2016; sin embargo, « la NUEVA EPS solamente tomó una de las patologías padecidas, denominada como M751-SÍNDROME DE MANGUITO ROTATORIO IZQUIERDO y lo calificó como de origen común con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 20% y una fecha de estructuración para el doce (12) de mayo de 2015.

Frente a la patología M755 – BURSITIS DEL HOMBRO, adujo que no se ha finalizado el tratamiento y frente a las demás patologías no se pronunció». Que contra la decisión anterior, presentó recurso de apelación, resuelto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pero que « únicamente incluyó las patologías de MANGUITO ROTADOR IZQUIERDO Y BURSITIS DEL HOMBRO IZQUIERDO calificando su origen común. Sin embargo, nada se dijo de las demás patologías denunciadas y que aparecen en la historia clínica, como tampoco se resolvió sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, siendo que en el recurso de apelación todos y cada uno de esos puntos fueron objeto de inconformidad».

Aseveró que, el 8 de marzo de 2016, pidió la aclaración y adición de ese dictamen y, de forma subsidiaria, presentó reposición y apelación; no obstante, solo se resolvió la reposición por parte de la Junta Regional; que el 25 de octubre del mismo año, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, al resolver la apelación, «calificó el origen de las patologías M755 BURSITIS DE HOMBRO y M751 SÍNDROME DE MANGUITO ROTATORIO como de origen laboral»; y aunque nuevamente pidió adición y aclaración, no se accedió. Adujo la vulneración de sus derechos, por cuanto, «ni la Junta Regional de Calificación de Invalidez, ni la Junta Nacional de Calificación de Invalidez resolvieron todas las peticiones consignadas en los recursos de apelación, pasando por alto las verdaderas inconformidades planteadas por la recurrente con la claridad de que la NUEVA EPS en primera oportunidad, si emitió calificación de porcentaje de pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración, por lo que no se entiende por qué la Junta Nacional de Calificación de Invalidez omitió en su dictamen incluir la calificación de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de las enfermedades padecidas por la afiliada, si en definitiva el médico tratante ya había emitido un CONCEPTO DE REHABILITACIÓN DESFAVORABLE sobre las enfermedades padecidas, haciendo viable la calificación de pérdida de capacidad laboral».

Recalcó su estado de vulnerabilidad ante los quebrantos de salud que padece y solicitó que se revoque el dictamen no. 20994983 del 25 de octubre de 2016 emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y, en consecuencia, esa entidad inicie el procedimiento de calificación integral. II. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 21 de febrero de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción, dispuso la notificación a la entidad accionada para ejerciera sus derechos de defensa y contradicción y vinculó a la NUEVA EPS, a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, a la Inversora Retos S.A. y a la ARL Colmena Compañía de Seguros de Vida.

COLMENA SEGUROS solicitó su desvinculación de la acción, por falta de legitimación en la causa, pues no tiene competencia para influir en los dictámenes emitidos por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca indicó que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante e indicó que deberá ser la entidad encargada de asumir la contingencia, en este caso la Administradora de Riesgos Laborales, la que determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración. La NUEVA EPS pidió que se negara el amparo por improcedente.

La Junta Nacional de Calificación de Invalidez reseñó que el dictamen de pérdida de capacidad laboral de la accionante se realizó teniendo en cuenta la totalidad de los documentos obrantes en el expediente, que arrojó una pérdida del 21.60% frente a los diagnósticos Síndrome de Manguito Rotador Izquierdo y Bursitis de Hombre Izquierdo, de origen laboral; recalcó que el dictamen practicado se hizo de conformidad con las normas vigentes y precisó que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa a su alcance.

Por fallo del 7 de marzo de 2017 el Tribunal negó el amparo. Reseñó las pruebas allegadas al trámite constitucional y concluyó que « no evidencian perjuicio irremediable alguno (…) por lo que, la acción de tutela se torna improcedente, atendiendo que la demandante cuenta con el proceso ordinario laboral, para debatir la nulidad o revocatoria del dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, actuación procesal que a la fecha no ha iniciado o, por lo menos, no hay prueba de ellos en el instructivo».

III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó; insistió en la vulneración de su derecho al debido proceso, ya que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no se pronunció de todos los puntos expuestos en el recurso de apelación para su estudio. IV. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, se estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

En este asunto el accionante pide que se revoque el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 25 de octubre de 2016, y, en consecuencia, se realice uno «de manera integral sobre todas y cada una de las enfermedades padecidas». Sin embargo, advierte la Sala la evidente improcedencia de la tutela, pues se hace necesario que previo a solicitar el amparo, se agoten las herramientas jurídicas permitidas para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, de estimar que persiste la vulneración, se exponga la controversia ante el juez constitucional para que la decida.

Es así que advierte la Sala, que la actora no usó el instrumento idóneo dispuesto en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales que considera quebrantados, esto es el proceso ordinario laboral. En efecto, lo expuesto en el escrito de tutela se enmarca en lo previsto en el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013 que regula las controversias contra los dictámenes de las Juntas Nacionales de Calificación de Invalidez, procedimiento que ha debido adelantar para que fuera el juez natural quien se pronunciara al respecto y definiera la controversia que aquí se presenta.

Cumple aclarar que este proceso constitucional no puede socavar los instrumentos legales que dispuso el legislador para proteger los derechos fundamentales, ni servir como pretexto para corregir las omisiones procesales de las partes e interesados en las instancias, tal como sucede en este caso. Así las cosas, es claro que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente acceder a lo aquí pretendido.

En un caso de similares contornos, esta Sala en la providencia STL3724-2014 de 19 mar. 2014, consideró: En el sub lite, el reclamante busca que se ordene la realización de unos exámenes médicos, y revocar la calificación dada con tendencia al incremento, de los porcentajes de la pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, como así lo declaró la primera instancia, por cuanto, como se anotó en líneas anteriores, una de las principales características de este dispositivo constitucional es su residualidad, que lo convierte en la última herramienta de la que pueda hacer uso la persona para proteger los derechos que cree desconocidos, presupuesto que aquí no se encuentra satisfecho.

En efecto, el señor JAIME ENRIQUE GUTIERREZ DELGADO, fue calificado por la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, sin embargo no está de acuerdo con el porcentaje. Situación, que con independencia de lo anterior, frente a la decisión tomada, el accionante bien ha podido hacer uso del proceso ordinario correspondiente, hecho que no puede ser pasado por alto en este escenario.

En esas condiciones, no es posible dispensar la protección rogada, pues desde la óptica de los derechos Superiores, no se vulnera derecho alguno, máxime que el accionante, ha omitió adelantar el trámite judicial correspondiente para atacar la decisión que aquí critica. Por último, aunque esta Sala no desconoce la situación por la que pudiera estar atravesando Dorancedy Remicio Vivas, lo cierto es que para aducir un perjuicio irremediable, ha entendido la Corte que ello sólo es posible frente a aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar; debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; condiciones que no se presentan en el caso examinado.

Por las consideraciones aquí expuestas, se confirmara el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 10 SCLAJPT-12 V.00