República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Radicación nº 66135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL6376-2016 Radicación nº 66135 Acta 16 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Subdirector de Prestaciones Sociales del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 7 de marzo de 2016, dentro de la acción de tutela que promovió LUIS FELIPE ARIZA PALMA en calidad de agente oficioso de ANA MERCEDES ALGARÍN LLANOS contra la impugnante y la IPS ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE DE BARRANQUILLA.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicita la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas con fundamento en los siguientes hechos: Que Ana Mercedes Algarín Llanos tiene 90 años de edad, y se encuentra afiliada al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entidad adaptada a efectos de la prestación de servicios de salud; que la agenciada sufrió un «Derrame Isquémico vascular», padece de hipertensión, sinusitis y bradicardia, por lo que se encuentra en estado «comatoso» y no controla esfínteres; que el médico tratante le prescribió pañales desechables Tena slip, crema anti escaras y paños húmedos, sin embargo hasta la fecha las accionadas no los han autorizado y suministrado; que el núcleo familiar de su agenciada es de escasos recursos, por lo que no pueden adquirir tales insumos de manera particular.
Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a las accionadas autorizar y suministrar a la mayor brevedad los pañales desechables, crema anti escaras y paños húmedos, así como los tratamientos alternativos, medicamentos y demás insumos que requiera de acuerdo a la patología que sufre la señora Algarín Llanos. II.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 25 de febrero de 2016, el Tribunal Superior de Barranquilla admitió la demanda y ordenó notificar a las accionadas para que hicieran uso del derecho de defensa. El Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, informó que es cierto que la señora Ana Mercedes Algarín Llanos se encuentra afiliada a esa entidad en calidad de beneficiaria de Puertos de Colombia desde el 1 de noviembre de 1998; que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es una entidad «ADAPTADA» para la prestación de los servicios de salud a los pensionados de los extintos Puertos de Colombia y Ferrocarriles Nacionales de Colombina, así como a su grupo familiar; que el Fondo contrató a la Clínica General del Norte para que preste la atención médica integral que requiere sus afiliados y suministre todos los tratamientos, medicamentes, insumos y exámenes que prescriban los médicos tratantes; que dentro del Plan Obligatorio de Salud y el Plan de Atención Convencional de Ferrocarriles y Puertos de Colombia no están incluidos los pañales y demás elementos solicitados por la accionante, de modo que no están obligados a entregarlos, pero en caso de ordenarse por esta excepcional vía, piden que se habilite el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-.
La Clínica General del Norte manifestó que ha prestado de manera diligente y oportuna la atención en salud requerida por la señora Algarín Llanos; que los pañales desechables y pañitos reclamados no han sido prescritos por el médico tratante de la paciente; que solo está obligada a suministrar los servicios que son objeto del contrato celebrado con el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que los pañales, pañitos húmedos y crema anti escaras son elementos excluidos del plan de servicios del Fondo, por lo que debe ser asumidos directamente por el afiliado o su núcleo familiar; que según sus registros la señora Algarín Llanos actualmente recibe atención domiciliaria, «cumpliéndose con las indicaciones realizadas por los médicos tratantes y expidiéndose las ordenes que se ameritan para la entrega de medicamentos y realización de exámenes», por lo que no han vulnerado derecho fundamental alguno. Por último pide que de llegarse a otorgar el amparo constitucional reclamado, se les faculte recobrar ante el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia el valor de los servicios que deba suministrar.
Mediante sentencia del 7 de marzo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, amparó los derechos fundamentales al diagnóstico, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la integridad física de la señora Ana Mercedes Algarín Llanos, y ordenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la IPS Organización Clínica General del Norte que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, «se valore a la accionante, a través de los médicos adscritos y tratantes, para que previo examen o reconocimiento, dictamine sobre la necesidad de la paciente de pañales desechables, pañitos húmedos, cremas anti escaras, y en caso afirmativo, sobre la cantidad, periodicidad y duración de los mismos, con la obligación de suministrarlos conforme la orden médica, en la forma, cantidad y periodicidad que se prescriba, y se le brinde los tratamientos alternativos que requiera».
Para adoptar la anterior decisión, se refirió a jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado que cuando existan circunstancias que ameriten el suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención no POS, como en aquellos eventos en que dicha situación amenaza o vulnera la integridad personal y la vida en condiciones dignas del paciente, deben ser facilitados aunque no se allegue al expediente fórmula del médico tratante adscrito a la entidad.
Que en el presente caso, la historia clínica da cuenta que la señora Ana Mercedes Algarín Llanos padece «enfermedad cerebrovascular, hipertensión esencial, sinusitis maxilar crónica, bradicardia», lo que la convierte en un sujeto de especial protección constitucional por su estado de debilidad manifiesta; que si bien no se allegó al expediente orden médica sobre los insumos reclamados, ello no significa que pueda desconocerse la edad de la agenciada -90 años- y las enfermedades que padece, circunstancia que a su juicio habilitan la protección reclamada.
III. LA IMPUGNACIÓN El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia insiste en que los elementos de aseo y uso personal están excluidos del Plan de Beneficios del Fondo por lo que no están obligados a su financiación; que en caso de mantenerse la orden de tutela, se autorice el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.
IV. CONSIDERACIONES El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se materializan los postulados del Estado Social de Derecho, establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y que implica un acceso oportuno, eficaz y de calidad, por lo tanto las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso.
Esta Sala, en relación con el derecho a la seguridad social en salud, ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, pues la Constitución Política precisa que se trata de un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes.
Al revisar los documentos adosados al plenario, se advierte en los folios 7 a 14 historia clínica allegada por la accionante, que da cuenta que la señora Ana Mercedes Algarín Llanos tiene 90 años de edad y padece de una «Enfermedad cerebrovascular – hipertensión esencia – sinusitis maxilar crónica – bradicardia no especificada», por lo que se encuentra en una clara situación de vulnerabilidad, no sólo por las deficiencias físicas que presenta sino por el simple paso del tiempo.
Bajo el anterior contexto, el juez constitucional de primera instancia, encontró vulnerados los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, teniendo en cuenta la situación particular de la señora Algarín Llanos, y aun cuando no se allegó orden médica que avalará la necesidad de los pañales desechables, pañitos húmedos y crema anti escaras, ordenó a las dos entidades accionadas la valoración de la agenciada a fin de verificar la necesidad de los mismos, así como la cantidad, periodicidad y duración, determinación que no genera ningún reparo por parte de esta Sala, pues no se evidencia justificación alguna que conlleve a la entidad impugnante a abstenerse de cumplir la orden impartida por parte del juez de primera instancia, teniendo en cuenta que la historia clínica evidencia unas condiciones especiales que de evaluarse y requerir de esos insumos podría proporcionarle condiciones mínimas de vida digna frente a los padecimientos que la aquejan, que son varios y de trascendental gravedad para su salud, más aún cuando la agenciada pertenece al grupo de ciudadanos de la tercera edad, que son sujetos de especial protección, de modo que el derecho a la salud en este grupo específico posee una relevancia constitucional especial, en la medida que éste se encuentra estrechamente relacionado con su derecho a la vida y a la dignidad humana.
No obstante lo anterior, el recurrente cuestiona que los pañales desechables, pañitos húmedos y crema anti escaras solicitados por la accionante se encuentran por fuera del plan de beneficios del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y en esa medida no está obligado a su financiación. Al respecto, dada la protección reforzada en salud de los adultos mayores, las entidades prestadoras de salud están obligadas a suministrarles la atención médica que requieran, indistintamente si el medicamento o tratamiento está incluido o excluido del plan obligatorio de salud, pues esa protección se materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente que no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica[footnoteRef:1]. [1: Ley 1751 de 2015.
Artículo 11] Al punto, la Ley 1751 de 2015, que consagró el derecho a la salud como fundamental, autónomo e irrenunciable, establece la integralidad de los servicios de salud los cuales deben ser brindados de manera completa, con independencia del origen de la enfermedad y del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador, pues en caso de duda en torno a si el servicio se halla excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el régimen de coberturas, ha de prevalecer una hermenéutica que favorezca la prestación efectiva del mismo[footnoteRef:2]. [2: Ley 1751 de 2015.
Artículo 8.] Por su parte, el artículo 15 de esa legislación[footnoteRef:3] define unos criterios tendientes a determinar aquellos servicios que no serán financiados con los recursos públicos asignados a la salud, y aun cuando el parágrafo 1º señala que su reglamentación se realizará en un lapso de dos años por el Ministerio de Salud y Protección Social, a partir de la entrada en vigencia de la citada ley, lo cierto es que ninguno de esos criterios se cumplen en el presente asunto, pues si bien es cierto los insumos aún no han sido prescritos por la autoridad competente, trámite que deberán cumplir las entidades accionadas según lo dispuso el juzgador de primera instancia, también lo es que no tienen un propósito cosmético ni de experimentación, ni tienen que ser prestados en el exterior. [3: Ley 1751 de 2015.
Artículo 15 El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior.] Y aun cuando para el otorgamiento de medicamentos y/o la prestación de servicios, esté o no incluido en el POS, debe existir la valoración y prescripción médica respectiva, en la medida que tales circunstancias permiten evidenciar el estado de salud del paciente bajo un criterio técnico que sugiere la necesidad de su realización, en el sub examine estima la Sala que los términos en que fue dada la orden cumplen esa finalidad y salvaguarda los derechos fundamentales invocados, razón por la cual se confirmará. Frente a la posibilidad de recobro del Fondo accionante ante el FOSYGA por servicios y procedimientos NO POS, la jurisprudencia constitucional ha indicado lo siguiente: La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado.
Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere. [footnoteRef:4] [4: Corte Constitucional T-126 del 23 de febrero de 2010] Así las cosas, se adicionará el numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de que se facultará al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en su calidad de EPS adaptada[footnoteRef:5] para que reclame ante el FOSYGA, por medio del ejercicio de los procedimientos administrativos que existen para el efecto, los gastos en los que incurra en cumplimiento de la presente orden de tutela y con respecto a los cuales no tenga la obligación legal de asumir su suministro o prestación. [5: Mediante Decreto 0489 del 13 de marzo de 1996, El Ministerio de la Protección Social otrora Ministerio de Salud, autorizó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que continúe prestando servicios de salud, pero como ENTIDAD ADAPTADA al Sistema General de Seguridad Social en Salud y mediante Decreto 1128 del 29 de junio de 1999 la adscribe a dicho Ministerio.] V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO del fallo de tutela impugnado, en el sentido de que se faculta al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en su calidad de EPS adaptada, a reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, por medio del ejercicio de los procedimientos administrativos que existen para el efecto, los gastos en los que incurra en cumplimiento de la presente orden de tutela y con respecto a los cuales no tenga la obligación legal de asumir su suministro o prestación.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 12