CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 65893 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL6361-2016 Radicación N°65893 Acta Nº 17 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 26 de febrero de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por Ofelia de las Mercedes Corzo Delgado contra la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Risaralda, la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana y la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana.
ANTECEDENTES Ofelia de las Mercedes Corzo Delgado, presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, seguridad social, salud, vida, seguridad personal y trabajo, que estima vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Risaralda, la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana y la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana..
Solicita entonces, la reubicación en una Fiscalía dentro del municipio de Pereira. En apoyo de tales pretensiones, y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, aducen en síntesis, que se encuentra vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el 26 de junio de 1994, tiempo en el cual se ha desempeñado con honestidad y ha cumplido a cabalidad con sus funciones.
Sostuvo que desde el 1 de enero de 2009 viene ocupando el cargo de Fiscal delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira de la Fiscalía 37 Unidad Caivas y mediante Resolución N° 055 de febrero de 2016 suscrita por el Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión se ordena su reubicación en la Unidad Seccional de Dosquebradas (Risaralda) como Fiscal 35, siendo la única fiscal reubicada en un municipio diferente al que venía laborando.
Señaló que en desarrollo de sus funciones como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, ha sido objeto de amenazas contra su vida y muestra de ello fue la reacción violenta en su contra por parte de los familiares de un sindicado en un proceso que se adelantó ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Dosquebradas (Risaralda), hecho que pone en riesgo su integridad y que pese a ello no fue estimada al momento de disponer su reubicación, tampoco se tuvo en cuenta su condición de prepensionada.
Adujo que en el año de 2007 cuando se desempeñaba como Fiscal Seccional, Coordinadora de la Unidad de Indagación, sufrió un desprendimiento total de la retina y coroides, posteriormente, presentó rotura del globo ocular y daño reversible de la córnea, por lo que fue sometida a la extracción del ojo izquierdo, siendo reemplazado por una prótesis.
Refirió que lo expuesto en precedencia la sitúa en una condición de minusvalía, pues cuenta con una limitante visual, que no le permite conducir un vehículo, cruzar avenidas y desplazarse en espacios laborales que desconoce. El 6 de mayo de 2015, fue valorada por el médico laboral quien recomendó que no podía ejercer sus funciones en turnos extras programados por los directivos y su labor se debe ejecutar máximo hasta las 5:00 p.m. Agregó que lo descrito no fue tenido en cuenta por la Fiscalía General de la Nación y pese a ello dispuso su traslado, estima que esta situación vulnera sus derechos fundamentales, por los cuales requiere su protección. LA CONTESTACIÓN DE LA ACCIONADA Y VINCULADAS La Doctora Alexandra López Yatte, quien desempeña en la actualidad el cargo de Fiscal 37 de la Unidad de Caivas, el cual ostentó la accionante antes de la expedición de la Resolución N° 055 de 2016, señaló que en calidad de Fiscal 35 Seccional del municipio de Dosquebradas (Risaralda), acató la orden de traslado a la Fiscalía No. 37 Unidad Caivas pese ser la misma intempestiva e inesperada, que su desplazamiento del sector de Makro del municipio de Dosquebradas lugar donde habita al Palacio de Justicia no le ha causado ningún traumatismo, aunque el tiempo de compartir con su núcleo familiar se redujo un poco, pero no ha sido un cambio significativo en su vida diaria.
La Fiscalía General de la Nación a través del Director Seccional de Risaralda, confirmó los hechos referentes con la vinculación de la accionante a dicha entidad, los cargos desempeñados por ella, el contenido de la Resolución N° 055 de 2016 expedida por la Subdirección de Apoyo a la Gestión de la Dirección Seccional de Risaralda y de las afecciones médicas que actualmente padece, expuso que desconocen de la situación de riesgo afrontada en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso adelantado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas, hecho que no fue denunciado por la afectada, pues no existe ningún registro al respecto.
Sobre la procedencia de la presente acción de tutela, adujo que la interesada cuenta con otros mecanismos jurídicos para cuestionar la legalidad del acto administrativo que quiere atacar, como es la acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es sin duda el escenario apropiado para este tipo de controversias y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional.
Señaló que el acto administrativo cuestionado fue expedido con fundamento en el principio del ius variandi, que permite modificar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, el cual tiene plena aplicabilidad en la Fiscalía General de la Nación en virtud de la Ley 270 de 1996 y Decreto 016 de 2014. Refirió que el traslado de la accionante obedeció única y exclusivamente a las necesidades del servicio, en razón a su amplia experiencia como Fiscal 37 del Centro de Atención de Víctimas de Violencia Sexual –Caivas y la necesidad de excluir del reparto de la ciudad de Pereira los casos ocurridos en el municipio de Dosquebradas, decisión que fue adoptada luego de un análisis estadístico realizado con el propósito de determinar el Despacho que asumiría esta nueva función en dicho municipio.
Expuso que en modo alguno se puede considerar que con el traslado fueron desmejoradas las condiciones laborales de la tutelante, pues asumió un Despacho con menos carga que aquél del cual era titular e igualmente se tuvo en cuenta su situación especial de discapacidad, respecto de la cual se ha atendido las recomendaciones del médico laboral, se le excluyó del cronograma de turnos de la URI de Pereira para los fines de semana y ahora de la rotación que para esos mismos efectos se realice en el municipio de Dosquebradas, así como de las brigadas de conciliación que efectúa periódicamente la entidad.
Informó que las instalaciones de la Fiscalía del municipio de Dosquebradas, ofrece condiciones de bienestar a los funcionarios y empleados, aparte de contar con todas las medidas de seguridad requeridas, en el caso específico de la Doctora Corzo Delgado, el 19 de febrero de 2016 solicitó a la Dirección Nacional de Protección evaluar el nivel de riesgo en que se encuentra.
Finalmente destacó que el servicio que presta la Fiscalía General de la Nación, requiere de la disponibilidad absoluta en todo el territorio nacional donde requiera y sobre tal disponibilidad no pueden prevaler los intereses particulares. La Dirección Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana, reiteró los mismos argumentos expuesto por la Fiscalía General de la Nación y resaltó la facultada con la que cuenta la entidad para modificar la planta de personal.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal constitucional de primera instancia negó la súplica constitucional, con fundamento en que la acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir el acto administrativo por medio del cual dispuso el traslado de la accionante y además no demostró que tal situación haya quebrantado los derechos fundamentales por los cuales implora su protección. LA IMPUGNACIÓN En desacuerdo con la decisión adoptada, la accionante impugnó el anterior fallo, reiteró la argumentación inicial y aseveró que no se tuvo en cuenta su condición especial y las amenazas que en contra de su vida fue objeto en el curso de un proceso que se adelantó ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas.
CONSIDERACIONES La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que solo procede cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo ese otro medio, la acción se ejerce como mecanismo transitorio ante la existencia o inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Dicho perjuicio, a partir de los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, debe ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; urgente, lo que significa que implica la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; e impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales.
(Sentencias T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-161 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1034 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-598 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, entre otras). Para la materia que no ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general.
Ahora bien, es comprensible que en materia de traslados existan discrepancias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública permiten en ciertos asuntos, adoptar determinaciones al respecto. El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus trabajadores, que lo facultad para variar o modificar las condiciones en las que se realiza la prestación personal del servicio, dentro de estos aspectos susceptibles de variación a través de esta figura jurídica, está la del cambio de lugar de ejecución del contrato de trabajo, el cual debe obedecer a razones válidas que haga justificable tal determinación. En el caso de las entidades públicas, específicamente, aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio (Sentencia T-770 de 2005) La Fiscalía General de la Nación, es una de las entidades que cuenta con una planta global y flexible, que permite que opere una mayor discrecionalidad para ordenar traslados territoriales.
Esta potestad, está establecida en el artículo 4 del Decreto 16 de 2014, en el cual precisa que el Fiscal General de la Nación como una de funciones, puede: « distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio ». Esta facultad también había sido estatuida en los artículos 11 de la Ley 938 de 2004 y 17 del Decreto Ley 261 de 2000, disposiciones que con anterioridad regulaban específicamente dicha materia.
La jurisprudencia constitucional, ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal, sin embargo, ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, en el caso que los traslados, siempre y cuando se acredite que esa decisión fue adoptada de manera arbitraria, en el entendido de que se haya adoptado sin tener en cuenta las condiciones relevantes del trabajador o porque constituya una desmejora en sus condiciones y que ella genere una afectación de los derechos fundamentales del trabajador o de su familia.
En conclusión, es menester que la situación que se trate revista de tal gravedad, que haga la intervención inmediata del juez de tutela para efectos de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues al contar la Fiscalía General de la Nación con una planta de personal global y flexible, al ser mayor el grado de discrecionalidad en materia de traslados, es más restringida la viabilidad de control por parte del Juez de Tutela sobre actos que disponga traslados.
En el presente asunto, la accionante busca el amparo de sus derechos fundamentales, al considerar que el traslado de que fue objeto por parte de la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal 35 de la Seccional de Dosquebradas, no se tuvieron en cuenta situaciones que en su caso particular no lo hacía aconsejable, tales como su condición de sujeto especial, pues cuenta en la actualidad con 66 años de edad y su estado de discapacidad, circunstancia que no fueron objeto de controversia.
Para el efecto se tiene que mediante Resolución N° 055 de 2016, se dispuso reubicar a la Doctora Ofelia Corzo Delgado, quien ocupaba el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Fiscalía 37 Unidad Caivas a la Unidad Seccional de Dosquebradas (Risaralda) como Fiscal 35. El citado movimiento administrativo obedeció como lo adujo la accionada a las necesidades del servicio, y no fue una actuación que haya desbordado el poder discrecional de decisión. En el Centro de Atención de Víctimas de Violencia sexual –CAIVAS-en el municipio de Pereira, tiene la función de adelantar las investigaciones que llevan a conocimiento de la Fiscalía General de la Nación por hechos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual, ocurridos en los municipios de Pereira, Dosquebradas y Apía. Debido a los altos índices de ingreso y el incremento de la carga laboral, la Dirección Seccional Risaralda adoptó una serie de medidas administrativas, contenidas en las Resoluciones DSR-018 de 2015, 075 de 2015 y 003 de 2016.
Entre las medidas que acogió la Dirección Seccional Risaralda ante el comportamiento de la carga laboral, fue la modificación de las reglas de reparto y los excluyó de conocer los asuntos por hechos ocurridos en el municipio de Dosquebradas, por tanto era imperioso contar con una Fiscal en dicha municipalidad como Fiscal 35 Seccional que tuviera experiencia en el manejo de investigaciones adelantadas por delitos atentatorios de la libertad, integridad y formación sexual, así como el delito de homicidio, tanto en la etapa preliminar como la de juicio, calidades con la que cuenta la Dra. Ofelia Mercedes Corzo, pues dada su trayectoria y experiencia como Fiscal de la Unidad de Vida y de CAIVAS, por lo tanto es la funcionaria idónea para ser reubicada como Fiscal 35.
Al expediente de tutela se aportó la Resolución DSF-005 de 1 de febrero de 2016, expedida por el Director Seccional de Fiscalías de Risaralda, por medio de la cual se modifican las medidas de reparto contenidas en la Resolución N° DSF-0242 de 31 de agosto de 2008, en su parte considerativa precisó lo siguiente: Que la Dirección Seccional de Risaralda de tiempo atrás, ha venido realizando seguimiento al comportamiento de las noticias criminales asignadas a las Fiscalías CAIVAS, dado que las estadísticas mensuales de trámite registraban altos incrementos en la carga laboral de los dos despachos que inicialmente integraban el Centro de Atención de Comportamiento que era constante, por lo que surgió la necesidad de fortalecer el grupo de trabajo integrando otro despacho a ese Centro de Atención, así como realizar una redistribución de la carga laboral.
No obstante las medidas administrativas adoptadas, el comportamiento de la carga laboral de las Fiscalías 6,36 y 37 de CAIVAS vienen incrementándose, lo que pueda obedecer al hecho que este tipo de investigaciones se presentan pocas terminaciones anticipadas, a la dificultad de recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física en algunos casos y a la congestión que presentan los juzgados de conocimiento.
Por lo anterior, se hace necesario implementar acciones tendientes a contrarrestar dicha situación, con el fin de evitar mayor congestión judicial en ese modelo de gestión y dar respuesta adecuada a sociedad dado que se trata de hechos que generan repudio en la colectividad, en la que en muchos de los casos son menores de edad. El análisis de la carga laboral de las Fiscalías 6, 36 y 37 Seccionales CAIVAS, reflejan que el Centro de Atención tiene a su cargo 114 investigaciones por hechos ocurridos en el año de 2015 en el municipio de Dosquebradas, asuntos que pueden ser asumidos por la Fiscalía 35 Seccional de Dosquebradas, la cual registra una carga laboral a 31 de diciembre de 2015 de 193 casos, que se tramitan por delitos a la libertad, integridad y formación sexual por hechos ocurridos antes del año de 2010, así como investigaciones por el delito de Homicidio Culposo.
En síntesis, la carga laboral actualmente asignada a la Fiscalía 35 Seccional de Dosquebradas permite que la Fiscal instructora asuma el conocimiento de los asuntos que se encuentran asignados a las Fiscalías CAIVAS por hechos ocurridos en esa municipalidad en el 2015 y así evitar que se presente inactividad judicial en su trámite. De otra parte, para minimizar los índices de ingreso y la congestión judicial de las Fiscalías 6, 36 y 37 CAIVAS, se modificará el contenido de la resolución DSF-0242 del 31 de diciembre de 2008, en el sentido de disponer que a partir de la fecha, los asuntos que lleguen a conocimiento de la Fiscalía General de la Nación por delitos que afecten la libertad, integridad y formación sexual y por los delitos 188 (tráfico de migrantes), 188A (Trata de personas), 188C (Tráfico de niños, niñas y adolescentes) 237 (Incesto), por hechos ocurridos en el municipio de Dosquebradas, serán asignados por reparto a la Fiscalía Seccional de esa municipalidad”.
Como bien se advierte de lo anterior, la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación, obedeció a un análisis estadístico efectuado con relación a los delitos de abuso sexual en los circuitos judiciales de Pereira y Dosquebradas, en donde concluyó que el conocimiento de este tipo penal, ocurridos en el municipio de Dosquebradas a partir del 2015, serán a cargo de la Fiscalía 35 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de ese municipio.
Además, la elección del funcionario que asumiría dicha labor, se fundamentó en factores objetivos, en donde se estimó la experiencia, idoneidad, capacitación, y formación de la accionante en el manejo de esa clase de procesos, componentes que determinaron su traslado. De manera que la Resolución N° 005 de 2016, en donde se dispuso reubicar a la Doctora Ofelia Corzo Delgado, quien ocupaba el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Fiscalía 37 Unidad Caivas a la Unidad Seccional de Dosquebradas (Risaralda) como Fiscal 35, obedeció a las necesidades del servicio, para una debida prestación del servicio público de administración de justicia y no al capricho y arbitrio del ente nominador.
De otra parte, se evidencia que el traslado de la accionante, no tiene la aptitud de afectar gravemente el derecho a su salud, pues ante la discapacidad visual que presenta en su ojo izquierdo, ha sido excluida del cronograma de turnos de la URI de Pereira los fines de semana, de la rotación que maneja la unidad para la asignación de turnos y de las brigadas de conciliación que se realizan periódicamente, lo anterior en atención a las recomendaciones efectuadas en su oportunidad por el médico tratante.
Tampoco se evidencia y/o por lo menos no se demostró por la accionante que requiere de un tratamiento médico especializado que no sea viable de atender en la ciudad donde está laborando en razón a su discapacidad visual. En cuanto a la desmejora de los ingresos económicos, en virtud de los gastos adicionales que debe sufragar al ser trasladada a un municipio distinto de aquel en el cual habita, no es una razón suficiente para la procedencia de la acción de tutela, por cuanto las condiciones laborales no se han desmejorado.
En efecto, de una parte, el cargo al cual es trasladada es de igual categoría a la que venía desempeñando en el municipio de Pereira y, de otra, la Sala no cuenta con elementos suficientes para establecer si el mencionado traslado la obligaría a incurrir en gastos que impliquen una afectación de su mínimo vital. En este punto, las decisiones de traslado que efectúe la administración no pueden estar condicionadas por las conveniencias de tipo personal de cada uno de los funcionarios.
Finalmente, sobre la presunta situación de riesgo que aduce la accionante está expuesta con su reubicación en el municipio de Dosquebradas, debido a las amenazas que en contra de su vida fue objeto en el curso de un proceso que se adelantó ante el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas. Al respecto debe decirse que frente a esta hecho que alude la Dra. Corzo Delgado, la accionada solo tuvo conocimiento con ocasión de la presente acción de tutela, pese a ello mediante oficio DSR-07 N° 0331 de febrero de 2016, el Director Seccional de Risaralda, solicitó a la Dirección Nacional de Protección de y Asistencia el apoyo para evaluar el nivel de riesgo de la accionante.
En este orden de ideas, observa la Sala que en el presente caso la acción de tutela es improcedente, pues los derechos posiblemente conculcados pueden ser restablecidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho a que se refiere el artículo 138 del Código de Procedimiento y Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Adicionalmente la accionante al ejercer dicha acción puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de conformidad con el artículo 229 ibidem. En conclusión al no evidenciarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable y dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, el juez de tutela debe abstenerse de proferir una decisión de fondo, so pena de invadir la órbita de competencia del juez de lo contencioso administrativo.
Por lo anterior, se confirmará la decisión impugnada. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 19