CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°69475 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL6350-2017 Radicación n.° 69475 Acta No. 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra el fallo proferido en primera instancia el 22 de febrero de 2017 por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela instaurada por JAIRO AUGUSTO PÉREZ ARANGUREN y otros, en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Se acepta el impedimento manifestado por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, en consecuencia declárense separados del conocimiento de la presente acción. I.

ANTECEDENTES El señor Jairo Augusto Pérez Aranguren instauró acción de tutela, a la cual se le acumularon las siguientes solicitudes de amparo: Álvaro López Peña, Cruz Marina Lizarazo Ocampo, Martha Stella Uribe Castellanos y Acacia Fernanda Fossi de Valera, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social, igualdad, petición, debido proceso administrativo, trabajo, prevalencia de lo sustancial y, dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Esteban Eduardo Jaimes Botello, Jaime Alberto Gómez Montaña, Myriam Socorro Rozo Wilches, Julio César Zambrano Perea y Nefer Lesly Ruales Mora.

A continuación se relacionarán los hechos relevantes de las referidas tutelas: 1) Radicado 2016-00131: Jairo Augusto Pérez Aranguren manifestó tener 64 años de edad y haber laborado en los siguientes cargos: · Procurador 23 Judicial II de Cúcuta desde el 3 de septiembre de 2007 hasta el 15 de julio de 2009; · Procurador 23 Judicial Administrativo de Cúcuta, en provisionalidad desde el 1° de septiembre de 2009 hasta la fecha.

Sostuvo que por medio de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, se dio apertura del proceso de selección para proveer cargos de carrera de los procuradores I y II, incluyendo el cargo del actor; en el que fue nombrado el señor Eduardo Esteban Jaimes Botello. Afirmó que Colpensiones le reconoció su pensión de vejez, según Resolución GNR 419214; que en dos ocasiones solicitó ante la Procuraduría General de la Nación, el reconocimiento de su calidad de prepensionado, pero dicha entidad negó su requerimiento en el oficio SG 0002995; asimismo, refirió que renunció a su cargo a partir del 1° de diciembre de 2016, condicionado a ser incluido en la nómina de pensionados de Colpensiones.

Por todo ello quiere que la Procuraduría suspenda la posesión del señor Eduardo Esteban Jaimes Botello, hasta que no haya sido incluido en la nómina de la Administradora Colombiana de Pensiones. 2) Radicado 2016-00141: Por su parte, el señor Álvaro López Peña afirmó tener 61 años de edad, y 1.815.57 semanas cotizadas; haber fungido como abogado visitador en la Procuraduría Regional, Fiscal del Circuito, Fiscal Regional Grado 27, Procurador Judicial 21 y que desde el 24 de julio de 1996 es Procurador Judicial 93 II Penal.

Sostuvo que por medio de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, se dio trámite al concurso de méritos para proveer cargos de carrera de los procuradores I y II, incluyendo su cargo. Por lo que solicitó a la Procuraduría General de la Nación, que fuera incluido en la lista de retén social del Norte de Santander, por faltarle menos de tres años para pensionarse; afirmó que el 3 de septiembre de 2015 dicha entidad le negó su petición. Reseñó que el 21 de junio de 2016, volvió a reclamar el reconocimiento del retén social por ser prepensionado y padre cabeza de familia; que el 11 de julio del año en curso se publicaron la lista de elegibles para procuradores judiciales, lo cual amenaza cierta e inminentemente sus derechos.

Por todo ello demanda que se le ordene a la Procuraduría General de la Nación abstenerse de posesionar al señor Julio César Zambrano Perea, registrado en lista de elegibles, en su cargo, o que se le reubique en un cargo de igual o superior categoría, hasta tanto no haya sido incluido en la nómina de la Administradora Colombiana de Pensiones. 3) Radicado 2016-00143: La señora Cruz Marina Lizarazo Ocampo dijo tener 58 años de edad, recibir un tratamiento de cardiología a través de su EPS COOMEVA; y desempeñarse en provisionalidad en el cargo de Procuradora 16 Judicial II Agraria de Cúcuta, desde el 6 de junio de 2012 hasta la fecha.

Que por medio de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, se dio apertura al proceso de selección para proveer cargos de carrera de los procuradores judiciales I y II, incluyendo el cargo de la accionante; sostuvo que el 8 de agosto de 2016 se nombró al señor Jaime Alberto Gómez Montañez en el cargo que ella venía desempeñando. Que Colpensiones le reconoció su pensión de vejez, mediante la Resolución GNR 167206, la cual fue confirmada por la Resolución GNR 278906; de igual forma que renunció a su cargo a partir del 1° de diciembre de 2016, condicionada a ser incluida en la nómina de pensionados de dicho fondo pensional.

Y por estos motivos pide se ordene a la Procuraduría General que suspenda la posesión del ya nombrado Procurador 16 Judicial II Agrario de Cúcuta, hasta que no haya sido incluida en la nómina de la Administradora Colombiana de Pensiones. 4) Radicado 2016-00145: La señora Martha Stella Uribe Castellanos manifestó tener 61 años de edad; haberse posesionado en provisionalidad como Procuradora 11 Judicial II Familia de Cúcuta desde 1991.

Asegura que Colpensiones le reconoció su pensión de vejez, mediante la Resolución 13334 del 10 de septiembre de 2010, ante la cual interpuso el recurso de reposición, que se resolvió el 29 de junio de 2012, por la Resolución 051173. Señaló que por la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, se dio apertura a la convocatoria para el proceso de selección de los procuradores judiciales I y II, incluyéndose el cargo de la accionante; para el cual ya fue seleccionada la señora Myriam Socorro Rozo Wilches.

Concluyó solicitando se ordene a la Procuraduría General de la Nación, la suspensión del trámite de la posesión de Myriam Socorro Rozo Wilches como Procuradora 11 Judicial II Familia de Cúcuta, hasta que no haya sido incluida en la nómina de la Administradora Colombiana de Pensiones. 5) Radicado 2016-00147: La señora Acacia Fernanda Fossi de Valera, afirmó ser madre cabeza de familia, tener 56 años de edad, y 997 semanas cotizadas en Colpensiones; haber trabajado en la Procuraduría General de la Nación desde 1992 hasta la fecha, como Abogada Visitadora Grado 16, Abogada Visitadora Grado 17 y finalmente desde el 2009 como Procuradora Judicial I para asuntos administrativos; y que se presentó al concurso de méritos que abrió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, pero que no logró aprobarlo; que le comunicó a la entidad su condición de prepensionada, a lo cual el 18 de julio de 2016 se le informó que se consideraría su caso en particular.

Sostuvo que el 30 de agosto de 2016, fue notificada del Decreto 3903 del 8 de agosto del mismo año, por medio del cual se dispuso su retiro y se designaba en su cargo al señor Nefer Lesly Ruales Mora. Motivos por los cuales consideró que se le están vulnerando sus derechos y solicitó se deje sin efectos el citado decreto; adicional a ello pidió que en el caso de hacerse efectiva su desvinculación, se ordene su reintegro y el pago de sus prestaciones legales.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 23 de agosto de 2016, el a quo admitió las acciones de tutela acumuladas, vinculó al PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, al representante legal de COLPENSIONES, y al señor Eduardo Esteban Jaimes Botello; decretó como medida cautelar la suspensión del nombramiento de éste último en el cargo de Procurador 23 II Administrativo de Cúcuta; ordenó oficiar a las referidas entidades para efectos de establecer la inclusión en nómina del accionante Jairo Pérez Aranguren, así como la aceptación de su renuncia al cargo que venía ejerciendo; advirtió que en caso de falta respuesta, daría aplicación a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y ordenó el envío de la copia del escrito de tutela y del dicho proveído, a las autoridades accionadas y vinculadas a la presente acción constitucional.

La Procuraduría General de la Nación dio respuesta a las tutelas 2016-00139, 2016-00141, 2016-00143 y 2016-145, solicitando la remisión del expediente para su posterior acumulación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá M.P. Dr. Luis Enrique Bustos Bustos, bajo el radicado 11001-22-04-000-2016-01983-00 y otros, con accionante María Marcela Duarte Torres y otros, el cual fue admitido el 3 de agosto de 2016, puesto que fue quien conoció en primer lugar de una acción de tutela que persigue similares pretensiones; de igual manera argumentó en cada una las acciones en cita, que son improcedentes puesto que no existe un perjuicio irremediable.

Dentro del término de traslado se incorporaron las siguientes respuestas: La Procuraduría General de la Nación afirmó que los accionantes en provisionalidad no estaban en presencia de un perjuicio irremediable, puesto que son profesionales especializados, con amplia experiencia laboral; y que en todo caso la tutela no es la vía para proteger sus derechos sino las acciones judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Señaló que la convocatoria fue realizada en estricto cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, en la que no se impartió ninguna orden que le permitiera abstenerse de proveer los empleos ocupados en provisionalidad por las personas que tuvieran alguna condición de estabilidad laboral y, por tanto, no podía sustraerse de convocar la totalidad de los cargos de procurador judicial.

Argumentó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los derechos de las personas que se encuentran en lista de elegibles prevalecen sobre quienes ocupan los cargos en provisionalidad. De igual forma, sostuvo que la protección que debe otorgarse a quienes ocupan dichos cargos y tienen la condición de madres o padres cabeza de familia, pre-pensionados o se encuentran en una situación de discapacidad, es que sean los últimos en ser desvinculados del empleo.

(Corte Constitucional, sentencia SU-446/2011). El accionante Jairo Augusto Pérez Aranguren aseguró que ya tiene reconocida la pensión de vejez y que el pago de la misma se encuentra suspendida hasta que se informe la fecha de su desvinculación; concluyó peticionando sus derechos fundamentales así como los de su familia, para que se permita su posesión en provisionalidad en otro cargo similar, mientras se le incorpora en nómina.

Por su parte, el Señor Esteban Eduardo Jaimes Botello dentro de la acción de tutela 2016-00131, solicitó no acceder a las pretensiones, así como dejar sin efecto la medida cautelar. A su vez, COLPENSIONES señaló que la pensión de vejez le fue reconocida al accionante Jairo Augusto Pérez Aranguren, por medio de la Resolución 419214 del 5 de diciembre de 2014, la cual fue objeto del recurso de reposición y en subsidio apelación, desatados en las resoluciones GNR 194208 y VPB 57792 de 2015; de igual forma manifestó que la inclusión en nómina del accionante, se encuentra sujeta a acreditar su desvinculación con la entidad.

El señor Jaime Cesar Zambrano Perea, dentro de la acción de tutela 2016-00141, sostuvo que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa, motivo por el cual es improcedente la acción de tutela. El señor Jaime Alberto Gómez Montañez, para la acción de tutela 2016-00143, solicitó negar las pretensiones de la accionante, puesto que él ya cuenta con un derecho adquirido y de acceder a las pretensiones se le estaría vulnerando sus derechos fundamentales.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), dentro de la acción de tutela 2016-00145, afirmó que el acto administrativo por el cual se le reconoció la pensión de vejez a la actora, fue debidamente notificado a la Procuraduría General de la Nación, el 20 de diciembre de 2012, entidad que el 19 de marzo de 2013 informó sobre la imposibilidad de comunicar la decisión a la accionante, puesto que no se encontraba como funcionaria activa; es por tal motivo que no se le ha podido incluir en nómina.

Finalmente, la señora Myriam Socorro Rozo Wilches, solicitó la aclaración así como la respectiva modulación y equilibrio de los efectos de la medida provisional librada. La Procuraduría General de la Nación para la acción de tutela 2016-00147, sostuvo que la accionante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa para proteger sus derechos, además de ello afirmó que la actora no se encuentra en una condición de vulnerabilidad.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2016, decidió tutelar los derechos fundamentales de los accionantes, al considerar que la Procuraduría General de la Nación efectivamente vulneró sus derechos fundamentales y en consecuencia, ordenó a dicha entidad cesar la orden de suspensión de los Decretos 3306 de 2016, 3365 y 3199 del mismo año, con los cuales se nombró a Esteban Eduardo Jaimes Botello, Myriam Socorro Rozo Wilches y a Jaime Alberto Gómez Montañez; asimismo, dejó parcialmente sin efectos los aludidos decretos con los cuales se desvinculó a los accionantes Jairo Augusto Pérez Aranguren, Martha Stella Uribe Castellanos y Cruz Marina Lizarazo Ocampo y, ordenó que estos fueran designados en provisionalidad y sin solución de continuidad en un cargo de igual o similar al que venían desempeñando, hasta que sean incluidos en la nómina de pensionados.

Fl. 125-147. También negó la solicitud de la Procuraduría General de la Nación, de remitir por competencia las diligencias a Sala Penal del Tribunal de Bogotá para su acumulación, dado que no se dan los presupuestos de identidad del Decreto 1834 de 2015, en su artículo 2.2.3.1.3.1., debido a que en las acciones de tutela en trámite se presentó derecho de amparo contra COLPENSIONES y se vinculó a la UNIDAD ADMINISTRADORA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARA FISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, lo que evidencia la existencia de un sujeto pasivo distinto que solicita la protección de un derecho fundamental distinto al de cuya vulneración se acusa a la entidad inicial.

Seguido a ello ordenó a Colpensiones incluir en nómina de pensionados a los accionantes Jairo Augusto Pérez Aranguren y Cruz Marina Lizarazo Ocampo; y a Cajanal en liquidación, hoy representada por la UGPP, la conminó a incluir en la nómina de pensionados a Martha Stella Uribe Castellanos. Respecto de los restantes accionantes, Acacia Fernanda Fossi de Valera y Álvaro López Peña, le ordenó a la Procuraduría General de la Nación cesar la orden de suspensión de los Decretos 3843 y 3903 de 2016 y continuar con la respectiva posesión de los cargos; así como dejó parcialmente sin efectos los mencionados decretos, para que fueran designados en provisionalidad y sin solución de continuidad en un cargo de igual o similar al que venían desempeñando, hasta tanto cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y sean incluidos en nómina de pensionados, para lo cual conminó a COLPENSIONES para el reconocimiento prestacional, una vez acreditaran los respectivos requisitos.

El 15 de septiembre de 2016, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, a solicitud de las partes, profirió la aclaración de la sentencia del 7 de septiembre de 2016, para lo cual manifestó que el cumplimiento de la sentencia de tutela debe ser inmediato, por lo que la Procuraduría General de la Nación no puede imponer condición ni restricción alguna a la orden de amparo decretada.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la doctora Gina María Sáenz Muñoz, apoderada de la Procuraduría General de la Nación la impugnó, para lo cual alegó que el señor Jairo Augusto Pérez Aranguren, ya cuenta con la calidad de pensionado por lo cual no se le está causando un perjuicio irremediable, diferente es que Colpensiones, no le ha podido cancelar su mesada pensional, porque para la fecha de los hechos él, aún se encontraba activo en la entidad.

En tal sentido, solicitó la revocatoria del fallo de 7 de septiembre de 2016, por medio del cual se le concede el amparo constitucional al señor Jairo Pérez Aranguren; y que en su lugar se le nieguen sus pretensiones. (Fl. 266). Por su parte, el señor Julio César Zambrano Perea sostuvo que pese a la claridad del fallo, la Procuraduría General de la Nación aún no lo ha posesionado en el cargo de Procurador Judicial 93 II Delegado en lo Penal, motivo por el cual requiere aclaración sobre su posesión, y lo referente a la estabilidad reforzada del accionante Álvaro López Peña. A su vez, la accionada Myriam Socorro Rozo Wilches, pidió la aclaración del fallo, para establecer «… si el mismo ordena a la Procuraduría General de la Nación o Regional dar posesión inmediata al cargo para el cual fui designada…».

Durante este momento procesal, el accionante Álvaro López Peña presentó réplica frente a la impugnación interpuesta por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación, para que no se tuviera en cuenta esta última, puesto que contrario a lo que se alega en la impugnación, no es por falta de diligencia del actor que no se le ha incluido en nómina, sino porque aún le faltan 7 meses y 8 días para cumplir la edad de jubilación (62 años), motivo por el cual solicitó el retén social.

SOLICITUD DE NULIDAD La señora Diana Fabiola Millán Suárez como tercera interesada, alegó no haber sido vinculada dentro de la acumulación de tutelas a pesar de ser una posible afecta con lo que se decida; motivo por el cual pide que se declare la nulidad procesal de todo lo actuado por la falta de integración del contradictorio, teniendo en cuenta el numeral 8 del artículo 133 del C.G.P., y que se presenta “ Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas (…) que deban ser citadas como partes ”.

(Folios 3 a 6 del cuaderno de segunda instancia). Posteriormente, el señor Víctor Januario Hoyos Castro, se opuso a la acción de tutela. Adujo que ya en otras acciones de tutela, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia han negado el amparo, con fundamento en la prevalencia de los derechos de carrera. Afirmó que tutelas como la interpuesta por la accionante desconocían el mérito y conducían a que las vacantes no se ocuparan con quienes, como él, se encontraban en turno para ser nombrados.

Como integrante de la lista de elegibles de la convocatoria 006 para Procurador Judicial II de la Conciliación Administrativa, pide decretar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio, arguyendo la falta de publicidad de la tutela, con lo cual consideró que se les están vulnerando los derechos fundamentales a los integrantes de la lista de elegibles; seguido a ello solicitó negar la tutela (folios 27 a 30 del cuaderno de segunda instancia).

Finalmente, el señor César Augusto Delgado Ramos como tercero interesado presentó la solicitud de nulidad por la falta de integración del contradictorio, ello con el fin de que sean vinculados todos los posibles afectados con la decisión de fondo, es decir «… la totalidad de los integrantes de las 14 listas de elegibles para proveer los cargos Procuradores Judiciales I y II y, por otra, las personas que aún desempeñan en provisionalidad tales cargos » (folios 32 a 35 del cuaderno de segunda instancia).

Analizadas las peticiones de nulidad en mención consideró la Sala que la falta de notificación a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-; a las personas que aprobaron el concurso y fueron incluidas en las listas de elegibles para los cargos ocupados en provisionalidad por los accionantes; así como a las personas nombradas en provisionalidad en los cargos ofertados, era motivo suficiente para decretar la nulidad, tal y como lo ordenó mediante providencia del 1º de noviembre de 2016, con apoyo en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 Para estos efectos, estimó la Sala que la nulidad de la actuación por indebida integración del contradictorio, afectaba al proceso a partir del auto admisorio dictado por el Tribunal el 23 de agosto de 2016.

(Fl. 384). Quedando claro entonces, que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir, no solo se limita a los accionados, sino a todo aquél que pueda resultar afectado con la decisión que adopte. Con fecha 27 de enero de 2017, la Sala de Decisión del Tribunal de Cúcuta acata lo ordenado por el superior, declara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 23 de agosto de 2016 y ordena que sean vinculados los procuradores judiciales I y II que se desempeñan en provisionalidad, con el propósito de que puedan ejercer el derecho de defensa y contradicción. (Fl. 411).

La admisión de las acciones de tutela acumuladas con radicación 2016-0139, 2016-0141, 2016-0143, 2016-0145 y 2016-0147, fue ordenada por el Tribunal mediante providencia del 7 de febrero de 2017, en virtud de lo establecido en los artículos 2.2.3.1.3.1. y 2.2.3.1.3.3. Del Decreto 1834 de 2015, siendo accionantes los señores Jairo Augusto Pérez, Álvaro López Peña, Cruz Marina Lizarazo Ocampo, Martha Stella Uribe Castellanos y Acacia Fernanda Fossi de Valera, (Fl. 414-417).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de admisión, de nulidad y de contestación a la demanda, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 22 de febrero de 2017, decidió denegar la protección de los derechos a la estabilidad reforzada, seguridad social y el mínimo vital de los accionantes: Jairo Augusto Pérez, Martha Stella Uribe Castellanos y Cruz Marina Lizarazo Ocampo, por configurarse la carencia actual de objeto por HECHO SUPERADO.

Respecto de los accionantes Álvaro López Peña y Acacia Fossi de Valera, la decisión el Tribunal fue la de tutelar los derechos a la estabilidad laboral reforzada, sin perjuicio del reconocimiento del derecho adquirido por las personas llamadas a ocupar sus cargos: Julio Cesar Zambrano Pérez y Nefer Lesly Ruales Mora, en lo referente al derecho de acceder a un cargo público.

En consecuencia, y dando alcance a lo decidido, el Tribunal ordenó a la Procuraduría General de la Nación: i) darle cumplimiento al Decretos 3843 del 8 de agosto de 2016, por el cual se nombró al señor Julio Cesar Zambrano, en el cargo de procurador 93 judicial II Administrativo en Cúcuta. ii) Al Decreto 3903 de agosto 8 de 2016, por el cual la Procuraduría nombra a Nefer Lesly Ruales Mora; iii) Dejar parcialmente sin efectos los decretos 3843 y 3903 del 8 de agosto de 2016, en cuanto ordenaron la desvinculación de Álvaro López Peña y Acacia Fossi de Valera. iv) Designar a los accionantes Álvaro López y Acasia Fossi de Valera, en provisionalidad y sin solución de continuidad en un cargo vacante igual o similar al que venían desempeñando, hasta tanto cumplan con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez y sean incluidos en la nómina de pensionados de Colpensiones.

(Fl. 510). IMPUGNACIONES Respecto de la acción de tutela 2016-00147, accionante ACACIA FOSSI DE VALERA, la Procuraduría General de la Nación sostiene que la accionante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa para proteger sus derechos; que la tutela como mecanismo transitorio es improcedente, dado que no existe perjuicio irremediable; además de ello afirmó que la actora no se encuentra en una condición de vulnerabilidad y tampoco es madre cabeza de familia.

Frente a la tutela interpuesta por Álvaro López Peña, Rad. 2016-00141, la Procuraduría General de la Nación sostuvo que el accionante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa para proteger sus derechos; que la tutela como mecanismo transitorio es improcedente, dado que no existe perjuicio irremediable; además de ello afirmó que el actor no se encuentra en una condición de vulnerabilidad.

En relación con la confrontación de dos derechos con rango constitucional, el de quien gana un concurso de méritos para proveer en carrera administrativa un empleo, y el de quien ocupa el cargo en provisionalidad, la Procuraduría asegura que debe ser resuelta dándole prelación a los derechos de quienes ganaron el concurso. (fls 551-554). CONSIDERACIONES En este caso, se advierte que la acción de tutela se adelantó contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), ESTEBAN EDUARDO JAIMES BOTELLO, JAIME ALBERTO GÓMEZ MONTAÑA, MYRIAM SOCORRO ROZO WILCHES, JULIO CÉSAR ZAMBRANO PEREA y NEFER LESLY RUALES MORA, con motivo del Concurso de Méritos para proveer los empleos de Procuradores Judiciales I y II; para la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social y a la igualdad.

Por lo anterior, se deben identificar dos grupos de accionantes: El primero de ellos, corresponde a JAIRO AUGUSTO PÉREZ ARANGUREN, MARTHA URIBE CASTELLANOS y CRUZ MARINA LIZARAZO OCAMPO, a quienes COLPENSIONES y CAJANAL EN LIQUIDACIÓN, les realizó el reconocimiento de las pensiones de vejez por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, encontrándose únicamente pendiente su inclusión en nómina.

El segundo grupo, está conformado por ÁLVARO LÓPEZ PEÑA y ACACIA FOSSI DE VALERA, quienes alegan que tienen la calidad de pre pensionados por faltarle menos de tres años para cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y que sus pretensiones se encaminaron a que sus empleos se excluyeran de los que debían proveerse con la lista de elegibles, o en su defecto fuera nombrados en otros cargos de igual mejor categoría. En este caso, la pretensión de los accionantes se encaminó a que el cargo que desempeñaban como Procurador Judicial II fuera excluido de los empleos que deben proveerse conforme a la lista de elegibles o, en su defecto, que fueron nombrados en un cargo de igual o superior categoría, pretextando su condición de pre pensionados.

Al respecto, se resalta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013, ordenó a la Procuraduría General de la Nación, la realización del concurso público de méritos para la provisión de cargos de Procurador Judicial; entidad que dispuso su apertura a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y que en la actualidad ya cuenta con listas de elegibles de los participantes que cumplieron con el respectivo puntaje aprobatorio para ello.

Sobre la legalidad del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, esta Sala ha considerado que los actos de nombramiento y desvinculación que se producen en las entidades públicas, como resultado de un concurso de méritos, es una actuación que encuentra legitimidad en la Constitución y la Ley, por lo que, en principio, de tales actos no se deriva la vulneración de los derechos fundamentales de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, dada la prevalencia del derecho de quienes integran las listas de elegibles.

Así, en la sentencia CSJ STL4520-2013, dijo: “ De otro lado, esta Sala de la Corte ha sostenido insistentemente que, en el caso específico de servidores desvinculados como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consultan la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección. En ese orden de ideas, el eventual retiro del actor de su cargo, en el que se fundamenta la posible existencia de un perjuicio irremediable, no tendría por sí mismo la virtualidad de dotar de procedencia excepcional a la acción de tutela, en vista de que, se insiste, tal medida responde a razones objetivas, legítimas y con pleno respaldo constitucional.”.

Como también, en la sentencia STL16524-2016, en la que se estimó: (…) quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. En ese orden, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que el tribunal no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de los interesados, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso.

Respecto de la estabilidad laboral de personas próximas a pensionarse, también denominados “prepensionados”, que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, se tiene aceptado que también podrían ser sujetos de especial protección (reten social) ante la situación que se pueda generar por el inminente retiro o desvinculación del servicio público en caso de provisión de estos cargos por concurso de méritos.

(C-795/2009). Sobre el particular la jurisprudencia constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no desconocer los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad pueden contemplarse algunos privilegios propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. Para centrar el asunto sometido a este mecanismo constitucional, se recuerda que la parte accionante cuestiona unas actuaciones administrativas adelantadas dentro del concurso de méritos públicos por la Procuraduría General de la Nación para proveer cargos, dentro de los cuales se encuentran los que ellos desempeñaban en provisionalidad, lo cual implica su retiro de la entidad, sin que se les tenga en cuenta la estabilidad laboral reforzada que alegan por su condición de pre pensionados y por ser personas en estado de debilidad manifiesta por razones de salud o por disminución de sus ingresos.

Ahora bien, en cuanto a la salvaguarda de los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional, debe precisarse, que tal situación no constituye un obstáculo para los nombramientos de quienes han superado exitosamente el concurso. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, aclaró que esas personas no tienen un fuero laboral absoluto e inamovible, por el contrario, lo que explicó con suficiencia es que, se debía procurar que esas personas fueran las «últimas en ser desvinculadas» pues en todo caso «prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos».

Sobre la naturaleza, régimen jurídico e importancia del concurso de méritos, esta Sala hizo las siguientes precisiones: “las actuaciones que al interior de los concursos de mérito se adelantan, se encuentran reguladas en normas específicas, que establecen las reglas y condiciones a las cuales deben someterse los participantes o concursantes, en consecuencia, advierte la Sala que, en el sub examine no resulta procedente acceder a la pretensión tutelar perseguida por la petente, al advertirse la existencia de un conflicto que involucra decisiones adoptadas a través de actos administrativos que gozan de una presunción de legalidad, cuya definición no es competencia del juez constitucional, sino del juez administrativo en ejercicio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículos 137 y 138 del CPACA), a las cuales debe acudir la tutelante, como mecanismo idóneo y eficaz, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.”.

(STL-18631-2016 (rad. 70305). Por último, debe indicarse, en contra de lo argumentado en la sentencia del Tribunal, que los accionantes pueden contar con otro mecanismo judicial para procurar la defensa de sus derechos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que la demora en el tiempo que demanda el trámite de estos procesos, no afectan su idoneidad y eficacia. Conforme a lo expuesto, y a las apreciaciones de la normatividad y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, la Sala acogerá sin mayores reservas la línea jurisprudencial sobre los efectos de la carencia actual de objeto por HECHO SUPERADO, para acompañar al Tribunal en lo decidido en la sentencia impugnada respecto de los accionantes JAIRO AUGUSTO PÉREZ ARANGUREN, MARTHA URIBE CASTELLANOS y CRUZ MARINA LIZARAZO OCAMPO, a quienes COLPENSIONES y CAJANAL EN LIQUIDACIÓN, les realizó el reconocimiento de las pensiones de vejez por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, incluyéndolas además en nómina.

En cuanto a lo decidido por el Tribunal respecto del segundo grupo de accionantes en condición de prepensionados, la Sala REVOCARÀ la decisión de tutelar los derechos a la estabilidad laboral reforzada a los accionantes ÁLVARO LÓPEZ PEÑA y ACACIA FOSSI DE VALERA. Con relación a las personas llamadas a ocupar sus cargos: JULIO CESAR ZAMBRANO PÉREZ Y NEFER LESLY RUALES MORA, y para efectos de garantizarles el derecho de acceder a un cargo público, se confirmará la orden dada por el Tribunal a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que continúe con el trámite de posesión de estas personas que fueron nombradas en los cargos ocupados por los accionantes en este segundo grupo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del Tribunal de negar el amparo solicitado por los accionantes JAIRO AUGUSTO PÉREZ ARANGUREN, MARTHA URIBE CASTELLANOS y CRUZ MARINA LIZARAZO OCAMPO, ante la carencia actual de objeto por tratarse de un hecho superado.

SEGUNDO: REVOCAR la decisión de tutelar los derechos a la estabilidad laboral reforzada a los accionantes ÁLVARO LÓPEZ PEÑA y ACACIA FOSSI DE VALERA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 25