Radicación n.° 72469 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL6333-2017 Radicación n.° 72469 Acta 15 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de MARIBEL DÍAZ VARGAS contra el fallo proferido por la Sala de Casación Civil el 22 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, la cual se hizo extensiva al BBVA BANCO GANADERO S.A., CLARA ESPERANZA SOLER DE CAYCEDO, ORLANDO ALFONSO CAYCEDO ANZOLA y a los JUZGADOS DOCE y CUARENTA Y SEIS CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ en su condición de partes e intervinientes del proceso ejecutivo mixto materia de debate constitucional.

I.

ANTECEDENTES La accionante acudió a este mecanismo constitucional por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Conforme a las piezas procesales aportadas, se tiene que el BBVA Banco Ganadero promovió demanda ejecutiva contra Orlando Caycedo Anzola y Clara Esperanza Soler de Caycedo, los cuales fueron representados inicialmente a través de curador ad litem; la ejecución fue conocida por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá, que mediante providencia de 12 de julio de 2007 ordenó seguir adelante la ejecución, conforme a lo dispuesto en el mandamiento de pago.

El 17 de febrero de 2011 se admitió como litisconsorte de la demandante a Refinancia S.A. y el 1.º de marzo siguiente, los demandados comparecieron personalmente al proceso, invocando una nulidad por indebida notificación; el 2 de octubre del mismo año, el juzgado admitió la intervención de Fernando Alberto Montañez Sandoval, también como litisconsorte de la ejecutante, con fundamento en escrito de cesión del crédito.

El 7 de julio de 2012, el juzgado declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del emplazamiento ordenado por auto de 11 de agosto de 2004, decisión que apelada, fue confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá el 5 de abril de 2013; lo que permitió que los demandados excepcionaron prescripción de la acción cambiaria, así como la solicitud del derecho de retracto.

El 29 de abril de 2015, la aquí actora, fue reconocida como cesionaria de los derechos de crédito que le correspondían a Inversiones Belbal S.A.S.; reasignada la actuación al Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 26 de agosto de 2016, pese a aducir que «al invocarse el beneficio de retracto litigioso, también se reconoce la existencia de la obligación primigenia entre el acreedor cedente y el deudor cedido», declaró probada la excepción propuesta y ordenó la terminación del proceso, condenando al ejecutante al pago de los perjuicios causados a los demandados con la práctica de medidas cautelares.

Aseguró que como única apelante impugnó la decisión y, en tal sentido, arguyó que el apoderado de los demandados sí contaba con amplias facultades legales para pedir el beneficio de retracto con fundamento en el artículo 70 del C.P.C., aunado a que el mandato otorgado, le permitía «ejercer todo acto jurídico que estime pertinente para la defensa de mis intereses»; empero, el Tribunal accionado, el 17 de enero de 2017, confirmó el proveído atacado.

Explicó que el ad quem desbordó el análisis de los argumentos expuestos y enfocó su decisión «sobre la viabilidad y alcance de la petición de beneficio de retracto y otros temas que nada tenían que ver con la alzada, como por ejemplo lo relativo a la cancelación del gravamen hipotecario», sin pronunciarse frente a la facultad del representante judicial de los ejecutados.

Censuró la decisión del Tribunal, pues fue declarada la prescripción, so pretexto de que el apoderado de la parte demandada carecía de la facultad para pedir el derecho de retracto, asunto este que no fue definido por dicha Corporación. Corolario de lo expuesto, solicitó dejar sin efecto la providencia emitida por el juez de apelaciones el 17 de enero de 2017, a efecto de que emita una nueva decisión, «limitándose a desatar los fundamentos del recurso de apelación».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Subsanada la irregularidad advertida en auto de 7 de marzo de 2017, la Sala de Casación Civil por proveído del día 15 del mismo mes y año, admitió la acción, vinculó a las partes y terceros interesados, incorporó los documentos aportados como prueba y dispuso su notificación para el ejercicio de derecho y de defensa.

El Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá se limitó a informar que el proceso fue enviado a otro despacho judicial como medida de descongestión. El Tribunal accionado sostuvo que el 17 de enero de 2017 resolvió el recurso de apelación dentro del trámite de ejecución controvertido, quedando explicado en dicho proveído las motivaciones sobre las cuales se erigió la decisión. El Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá adujo que su decisión de 26 de agosto de 2016, se tomó con fundamento en las normas que rigen la materia, junto con los elementos de prueba y actuaciones vertidas en el pleito.

BBVA Colombia, señaló que al haberse aceptado la cesión de los derechos de crédito no ha vulnerado derecho alguno a la demandante. Mediante fallo de 22 de marzo de 2017 el fallador de primer grado negó el amparo invocado; al efecto, rememoró los argumentos sobre los cuales la autoridad judicial accionada fundó su decisión y estimó que las conclusiones adoptadas son lógicas, sin que a prima facie se violente algún derecho fundamental, máxime cuando a juicio del fallador constitucional, allí se estableció que, «con independencia de la facultad que tenía el apoderado de los allí ejecutados para proponer el “derecho de retracto”, tal figura no aplicaba para ese asunto, por cuanto, la misma era propia de las cesiones de derechos litigiosos más no de los de crédito».

IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugnó; insistió en que el Tribunal omitió analizar el punto central de la apelación, pues nada dijo respecto de las facultades que tenía el apoderado para alegar el derecho de retracto; por demás reiteró lo expuesto en su escrito inicial. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se desnaturaliza la subsidiaridad de la solicitud de amparo, si so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

Conforme con lo anterior, al examinar la problemática planteada, se advierte que la recurrente insiste en la protección constitucional para que se deje sin efecto la providencia emitida el 17 de enero de 2017, a través de la cual el Tribunal accionado confirmó la sentencia de 26 de agosto de 2016 que en últimas declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, dispuso la terminación del proceso.

En sustento de su inconformidad, insistida en la impugnación, adujo que la autoridad judicial convocada se apartó de los argumentos sobre los cuales enarboló su descontento frente a la decisión del juzgado que había declarado el reseñado medio exceptivo y «omitió analizar el punto central de la apelación», es decir, si el representante judicial de los demandados en el proceso ejecutivo estaba o no facultado para solicitar el beneficio de retracto.

En esa dirección, la Sala advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, ante el hecho de haber contado con mecanismos defensivos al interior de la actuación en la que intervino como sujeto procesal, parte demandante, en resguardo de sus garantías, los cuales no empleó por su propia incuria; por manera que no puede, en estos momentos, tras desechar el empleo oportuno de los mismos, acudir a la tutela en franco desconocimiento de su carácter residual y subsidiario, que precisamente, está orientado a impedir su uso como remedio adicional o alternativo de los previstos por el legislador.

Evidencia la Sala que en el proceso ejecutivo cuestionado, bien pudo la promotora solicitar la adición de la providencia de 17 de enero de 2017, a efecto de que fuera el juez natural el que se pronunciara sobre el tema que ahora indebidamente cuestiona por vía constitucional y que, itera, estimó transgredidos sus derechos fundamentales; no obstante, se observa que nada de ello realizó, sin que tampoco haya acreditado alguna justificación para tal conducta pasiva.

En ese orden, se trata entonces de una omisión imputable al extremo accionante, que genera los resultados adversos que ahora no pueden ser achacados a quienes conocieron del asunto, pues se deben precisamente, a su actuar incurioso y negligente en la medida que, se insiste, debió solicitar la adición de la proacudir al recurso extraordinario de casación para formular allí sus inconformidades respecto de la decisión del Tribunal, a efectos de que fuera el juez natural quien definiera sobre tal discrepancia, esto es, sobre el derecho que aduce le asiste al reajuste de su pensión, asunto que no puede resolverse en sede constitucional, como lo pretende el interesado.

De ese modo, no es permitido que quien obra de manera descuidada, como lo hizo quien hoy invoca su amparo constitucional, pretenda la enmienda de su culpa mediante esta vía preferente, residual y sumaria, por cuanto era el mismo proceso el escenario propicio e idóneo para exponer los reparos que hoy indebidamente plantean por este medio excepcional.

Aunado a lo anterior, tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable u una circunstancia que permita establecer que la promotora se encuentra en una situación apremiante que amerite la intervención del juez constitucional. Son suficientes las anteriores consideraciones para negar el amparo invocado, circunstancia que impone confirmar el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 10 SCLAJPT-03 V.00