CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59017 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL6333-2015 Radicación n.° 59017 Acta 15 Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por CLARIBEL ACOSTA VESGA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – HOSPITAL DEL SUR I NIVEL E.S.E. – HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL E.S.E. y HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL ESE.

I.

ANTECEDENTES CLARIBEL ACOSTA VESGA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, derechos adquiridos, principio de legítima confianza, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otros.

Refiere la accionante, que la CNSC convocó al proceso 001 de 2005, para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos nacionales y territoriales; que se inscribió y cumplió con todas las etapas que fueron surtidas; que publicó la resolución No. 3381 del 8 de octubre de 2012 para cubrir el empleo No. 33202, denominado profesional especializado, código 222, grado 08 de la prueba 59; que obtuvo el puesto tercero para un cargo de la lista de elegibles que fue ofertado para el Hospital Centro Oriente Nivel I; que los hospitales ofertaron varios empleos los que son similares o equivalentes para el que se presentó; que el 14 de noviembre de 2012 solicitó por derecho de petición al gerente del Hospital del Sur I Nivel ESE, dar cumplimiento al artículo 11 del acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011 de la CNSC; que le respondieron que no era procedente porque se había proveído por tutela T 654/2011 dos cargos vacantes de dicho empleo; que de conformidad con lo anterior envió derecho de petición al director del Departamento del Servicio Civil para que le informaran sobre el historial, y el estado de los cargos declarados desiertos según resolución 3579 del 19 de julio de 2011 y ofertados por el Hospital del Sur I nivel E.S.E. al que le contestaron que hay dos cargos ocupados por provisionales, dos de carrera administrativa y una vacante definitiva; que presentó derecho de petición ante la CNSC en el que le informaron que se encuentra en lista de elegible y hace parte del Banco Nacional de Lista de elegibles (fls. 2 a 5).

Con fundamento en lo anterior solicitó, ORDENAR al HOSPITAL DEL SUR I NIVEL E.S.E.; HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL E.S.E.; HOSPITAL SIMÓN BOLIVAR III NIVEL E.S.E. que dentro de un término de 48 horas haga la solicitud de uso de lista de elegibles, de las vacantes declaradas desiertas según las resoluciones Nos 935 del 22 de marzo de 2011, 3579 del 19 de julio de 2011, 0454 del 22 de febrero de 2013, y 1920 del 23 de agosto de 2013 y que actualmente son ocupadas por profesionales en la modalidad de provisionalidad, en encargo o en comisión, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del fallo, la CNSC una vez reciba la solicitud de uso de la lista de elegibles por parte de los hospitales públicos distritales precitados para cubrir las vacantes denominadas PROFESIONAL ESPECIALIZADO y PROFESIONAL ESPECIALIZADO AREA DE SALUD Códigos 222 o 242 Grados 08, emita la autorización del uso de lista de alguno de los cargos declarados desiertos o cualquiera que crea pertinente la CNSC denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO (…) ORDENAR (…) que se continúe con el debido proceso para el nombramiento y posesión en alguno de los cargos de la lista de elegibles (…) (fl. 1).

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 19 de marzo de 2015, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción (fl. 59 a 60). El asesor jurídico del Hospital del Sur manifestó, que si no se le ha nombrado a la accionante en la planta de personal del mismo es porque la estructuración de la lista de elegibles frente a las vacantes ofertadas por la Entidad no son concordantes; que si hacia el futuro si se da la posibilidad de efectuar su nombramiento le dará cumplimiento (fls. 87 a 90).

La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que, informaron al Hospital de Engativá y Simón Bolívar que se verificó la existencia de listas de elegibles en empleos con similitud funcional correspondientes a las entidades y al grupo a que pertenecen las mimas, es decir, los empleos con las mismas denominación, código y grado que tiene asignadas funciones o similares, estableciéndose que no se encontraron listas de elegibles, en las que se le pueda garantizar la provisión definitiva del empleo al cual se inscribió la accionante.

Reiteró que quienes quedan en lista de elegibles no tienen el derecho adquirido a acceder a los cargos de carrera, sino solamente una mera expectativa y que actualmente a la fecha la lista de elegibles se encuentra vencida (fls. 102 a 111). Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 26 de marzo de 2015, denegó la acción constitucional y concluyó, (…) En el presente asunto, de conformidad con la documental visible a folio 115 se observa que la accionada CNSC, informó al Hospital Simón Bolívar III nivel ESE previa solicitud, sobre la verificación de la existencia de la lista de elegibles con similitud funcional correspondiente a la entidad y al grupo que pertenece la misma, esto es, los empleos con la misma denominación, código y grado que tengan asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares, circunstancia que se observa en la comunicación dirigida al Hospital del Sur nivel I ESE (folios 118 a 121) y al Hospital de Engativá Nivel II ESES (folios 122 a 125), de lo que se deduce que el cargo para el que se presentó la actora no se encuentra contemplado dentro de las opciones a proveer estudiadas ya por la Comisión, de allí que no se haya determinado una lista para proveer las vacantes que fueron declaradas desiertas o para la provisión definitiva de los empleos que presenten similitud funcional (Fls. 127 a 132) IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, para lo cual reiteró los argumentos de la acción de tutela (fol. 276 a 278).

CONSIDERACIONES La acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La convocante busca una orden de protección para los derechos fundamentales que cree transgredidos al interior del Concurso de Méritos adelantado por la CNSC, Convocatoria 001 de 2005, en el que aspiró al empleo No. 33202, denominado profesional especializado, código 222, grado 08, donde ocupó el tercer puesto para proveer un cargo en el Hospital Centro del Oriente Nivel II.

Examinado el expediente allegado para su estudio y decisión, no se verificó la existencia del aludido quebrantamiento, pues, conforme la documental obrante, el nombramiento se realizó de acuerdo a la normatividad que gobierna la convocatoria, y a la que se supone, se sometieron quienes libre y voluntariamente decidieron participar en el concurso.

En tal sentido, el proceder de la accionada en cuanto a proveer el cargo con la primera en la lista, no constituye un atentado a sus derechos, porque se apoya en los requisitos que expresamente señaló el artículo 29 del Acuerdo 159 de 2011, máxime cuando la accionante concursó para una sola vacante y quedó en la tercera posición, como ella misma lo aceptó en los hechos de esta acción. Ahora en cuanto a la utilización de la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil procedió a responder al Hospital Simón Bolívar III Nivel E.S.E. sobre la «Provisión de Empleos declarados desiertos » (fl. 115), al Hospital del Sur I Nivel E.S.E. la «aprobación uso de listas de elegibles (con cobro)» (fl. 118) y al Hospital Engativá II Nivel E.S.E. «Provisión de empleos declarados desiertos en el Hospital de Engativá II Nivel E.S.E.» (fl. 122), en lo que se pudo determinar que el cargo para el que se presentó la actora no se encuentra contemplado dentro de las opciones a proveer ya estudiadas por la Comisión. Situación que también fue explicada a la accionante, cuando le respondieron a folio 126 que, (…) para determinar la utilización de la lista de elegibles por empleo de la Entidad solicitante o del Banco Nacional de Listas de Elegibles por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para una Entidad que reporte una vacante definitiva, se tendrá en cuenta si el empleo que requiere de provisión es similar funcionalmente al empleo que cuenta con listas de elegibles conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011 y, que el elegible cumpla con los requisitos del empleo a proveer para de esta manera proceder a realizar el estudio técnico por parte de esta Entidad, mediante el cual, se determina la similitud funcional entre los empleos objeto de análisis, es decir, entre el empleo que requiere de provisión y del empleo que cuenta con listas de elegibles (…) Ahora bien, si la participante considera que las determinaciones de la CNSC no se avienen a los lineamientos legales, bien puede hacer uso de las acciones judiciales pertinentes en procura de reivindicar los derechos, de los que reflexiona, ha sido desprovisto.

En múltiples oportunidades esta Corte se ha pronunciado sobre la imposibilidad de que a través de este excepcional dispositivo se modifiquen etapas del concurso, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, o se ordene la inclusión en lista de admitidos, pues para ello se encuentran estatuidos legal y constitucionalmente otros procedimientos.

De otra parte, no puede la actora pretender que se acceda a su petición, con base en que «En los casos de las OPEC 45653 y 45916 corresponden a la misma prueba No 59 a la que aplique, o sea que los ejes temáticos fueron los mismos, por tanto son equivalentes y similares a los empleos a los que me presente y exigen el mismo perfil profesional de BACTERIOLOGIA» como lo mencionó en su escrito de impugnación, habida consideración que existe un procedimiento especial cual es, realizar la solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que ella determine si autoriza utilizar la lista de elegibles al cargo, previo estudio de la similitud funcional con apego a lo señalado en el artículo 23 del Acuerdo 159 de 2011, conforme se le explicó a la accionante en su oportunidad.

Las anteriores son razones suficientes para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dentro de la acción de tutela instaurada por CLARIBEL ACOSTA VESGA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – HOSPITAL DEL SUR I NIVEL E.S.E. – HOSPITAL ENGATIVÁ II NIVEL E.S.E. y HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR III NIVEL ESE. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 10