República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63903 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL6331-2016 Radicación n° 63903 Acta nº 16 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la COMISIÓN DE CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela interpuesta por LEILA PATRICIA ROJAS ACOSTA contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La señora Leila Patricia Rojas Acosta presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Señaló que participó en la convocatoria 004-2008 de la Comisión Nacional de la Administración de Carrera, hoy Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación; que se inscribió en el cargo de Profesional de Gestión II, Grupo 3; que superó las etapas del concurso y ocupó el puesto No. 78 de la lista de elegibles, tal como quedó estipulado en el Acuerdo 0029 del 13 de julio de 2015; que la convocatoria fue realizada para proveer 472 cargos; que el 5 de octubre de 2015, solicitó que se le informara sobre el estado del proceso, así como el estudio de seguridad y nombramiento, pero no obtuvo respuesta.

Agregó que habían transcurrido 7 años desde que fue realizada la convocatoria, sin que se hubiese realizado su nombramiento, situación que la ha afectado emocionalmente y que requería vincularse a la entidad para proveer dignamente sus necesidades y las de su núcleo familiar. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara a la entidad accionada que, en estricto orden de mérito, realizara su nombramiento en periodo de prueba en el empleo denominado Profesional de Gestión II, Grupo 3; que de no haberse cubierto todas las vacantes para ese cargo en el Municipio de Tunja (Boyacá), le asignara una de esas plazas, por ser su lugar de origen o, en su defecto, en el lugar más cercano a éste.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 4 de noviembre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa y vinculó a las personas que ocupaban los 77 primeros lugares de la lista de elegibles, dentro del cargo de Profesional de Gestión II de la Convocatoria 004-2008.

La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción de tutela; para tal efecto, señaló que la accionante tenía a su alcance la acción de cumplimiento como medio judicial de defensa y que no había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. Por otra parte, afirmó que dio respuesta de fondo a la petición presentada por la actora, mediante el oficio Rad. 2015710019961 de 7 de octubre de 2015, en el que le informó que se habían realizado 465 nombramientos en periodo de prueba, en estricto orden de mérito, de los cuales, 26 correspondían al Grupo 3; y que, una vez se expidiera el acto administrativo de nombramiento, se contactarían con ella para realizar el trámite pertinente.

Sostuvo que la lista de elegibles fue determinada mediante el Acuerdo 029 de 2015 y tenía una vigencia de dos años, contados a partir de la fecha de su publicación, tal como lo establecía el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, norma que regía la convocatoria, en virtud del artículo 120 transitorio del Decreto Ley 020 de 2014; que acorde con ello los nombramientos podían hacerse dentro del término de vigencia de la lista.

Agregó que se había diseñado una metodología para realizar los nombramientos en periodo de prueba, en aras de dar cumplimiento estricto a la ley y evitar traumatismos, atendiendo al alto número de empleos que deben ser proveídos. Finalmente, previo requerimiento del Tribunal, informó que de 161 cargos de Profesional de Gestión II, se habían realizado 26 nombramientos en periodo de prueba, existía sólo una vacante definitiva y los 135 cargos restantes estaban cubiertos por empleados nombrados en provisionalidad.

Surtido el trámite de rigor, la Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante providencia de 13 de noviembre de 2015, concedió el amparo solicitado y resolvió:

SEGUNDO: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación, que dentro del mes siguiente a la notificación de esta providencia, realice el nombramiento de la accionante en periodo de prueba, en alguno de los 135 cargos vacantes de Profesional de Gestión II que tiene esa entidad, de acuerdo a la ubicación gráfica que le corresponda según las normas que gobiernan la Convocatoria 004 de 2008.

Consideró que, si bien era cierto que la Ley 938 de 2004 aún estaba vigente para la convocatoria 004 de 2008, no era válido argumentar que tenía 2 años para realizar los nombramientos con base en el artículo 66 de la mencionada ley, porque tal disposición sólo hacía referencia a la vigencia de la lista de elegibles y no al acto de nombramiento, el cual debía ejecutarse en el mismo instante en que cobrara vigencia la lista, siempre que existieran vacantes definitivas.

Estimó que por vía del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, era procedente aplicar el artículo 32 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, que disponía que los nombramientos en periodo de prueba debían ser realizados dentro del término de 10 días siguientes al envío de la lista de elegibles; que, por consiguiente, era deber de la accionada realizar el nombramiento de la señora Leila Patricia Rojas Acosta, orden que no afectaba los derechos de las personas que la antecedían en la lista de elegibles, dada la disponibilidad de vacantes.

III. IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión; señaló que el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005 no era aplicable para la convocatoria del año 2008, debido al origen constitucional, autónomo y especial del sistema de carrera de la entidad, gobernado por la Ley 938 de 2004; que el vacío normativo sobre el término para nombrar en periodo de prueba a los elegibles no podía suplirse con las normas del sistema general de carrera administrativa y que la Ley 909 de 2004 tampoco reguló tal aspecto.

Refirió que, pese a lo anterior, la entidad no estaba realizando los nombramientos de forma arbitraria, puesto que había diseñado una metodología tendiente a verificar esa tarea en un lapso razonable y gradual, de tal forma que no afectara el normal funcionamiento del área administrativa y financiera, ni lesionara los derechos de los funcionarios nombrados en provisionalidad que, aunque tenían una estabilidad relativa, requerían una especial protección constitucional.

Explicó que era necesario adelantar un estudio de seguridad, determinar el lugar donde era necesario proveer el empleo de acuerdo con las necesidades del servicio, para finalmente expedir y notificar el acto administrativo, y que los nombramientos debían realizarse siguiendo el orden de la lista, para así garantizar el mérito de los concursantes y el derecho a la igualdad, razón por la cual no era posible nombrar a la accionante, en tanto ello desconocería los derechos de las 51 personas que la antecedían.

IV. CONSIDERACIONES En el caso bajo estudio, pretende la accionante que se ordene a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que proceda a realizar su nombramiento en periodo de prueba, en el empleo de Profesional de Gestión II, del grupo 3, ofertado en la Convocatoria 004 de 2008, dentro de la cual aprobó todas las etapas y ocupó el puesto número 78 de la lista de elegibles definitiva, con fundamento en que han transcurrido 7 años desde que fue realizado el concurso.

El Tribunal accedió a su petición, pues en su criterio, el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, que consideró aplicable para definir el asunto discutido, ordenaba que el nombramiento debía realizarse dentro de los 10 días siguientes al envío de la lista de elegibles definitiva; argumento que controvirtió la accionada, quien, además, indicó que ante la ausencia de regulación del término para realizar esta actuación había diseñado una metodología que tenía como fin proveer los cargos de forma gradual, respetando el derecho al mérito y la igualdad, salvaguardar el normal funcionamiento de la entidad, así como los derechos de los sujetos de especial protección constitucional que estaban nombrados en provisionalidad.

En esos términos, considera esta Sala que el fallo del Tribunal debe revocarse, para en su lugar, denegar la acción de tutela formulada por la señora Leila Patricia Rojas, al advertirse que la actuación desarrollada por la autoridad accionada no puede ser calificada como negligente ni arbitraria, a lo que se suma que una orden como la proferida por el juez constitucional de primer grado, no sólo desconoce la competencia legal de la autoridad administrativa, sino también, los derechos de las personas que anteceden a la accionante en la lista de elegibles, que legítimamente aspiran a ser nombradas de acuerdo con el principio del mérito.

En efecto, en el caso concreto, la Fiscalía informó que del total de los nombramientos en periodo de prueba que había realizado, 26 correspondían al grupo de la accionante, quien había ocupado el puesto número 78 y estaba precedida por 51 personas que integraban la lista de elegibles, cuyos derechos no podían ser transgredidos, siendo imperioso observar la metodología diseñada para cubrir las vacantes en estricto orden de mérito y de acuerdo con las necesidades del servicio.

Cabe señalar que sobre este asunto, ya esta Corporación fijó su postura por decisión mayoritaria, a través de la sentencia CSJ STL4865-2016, 13 abr. 2016, rad. 64387, en la cual expuso: Conforme lo anterior, es claro para esta Sala Laboral que contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, han venido dando estricto cumplimiento al concurso, pues para ello se establecieron procedimientos a fin de proveer los cargos con las personas que integran la lista de elegibles definitiva, de tal suerte que entre la fecha en que fue expedida dicha lista, es decir el 15 de julio de 2015, a la fecha de presentación de la acción, es decir 30 de noviembre de 2015, se han provisto 600 cargos de los cuales 3 hacen parte de la lista en la cual se encuentra el actor, razón por la cual no se observa una mora injustificada, ni un comportamiento indiferente, negligente o desinteresado por parte de la entidad accionada, pues las autoridades cuestionadas han actuado dentro del marco de su competencia dando estricto cumplimiento a las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, sin que le sea dable al Juez Constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.

El anterior criterio resulta plenamente aplicable al caso y, en consecuencia, se hace necesario revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, denegar el amparo solicitado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo solicitado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 2