Radicación n.° 72583 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL6318-2017 Radicación n.° 72583 Acta 15 Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ANGIE LIZETH ALVARADO GONZÁLEZ, quien actúa como agente oficioso de GINI MARCELA SARRIAS contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 27 de marzo de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA, la cual se hizo extensiva a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, GOBERNACIÓN DEL TOLIMA, ALCALDÍA MUNICIPAL DE ICONONZO y su SECRETARÍA DE SALUD, OFICINA DEL ALTO COMISIONADO PARA LA PAZ, FONDOPAZ, INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, E.S.E. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, E.S.E. HOSPITAL SUMAPAZ y NUEVA EPS.

I.

ANTECEDENTES Angie Lizeth Alvarado González, adujo la «condición de defensora de derechos humanos» para actuar como agente oficiosa de Gina Marcela Sarrias, a efecto de solicitar el amparo de los derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social y salud, así como la protección por su especial condición de mujer en gestación o lactante, además de la prevalencia de los derechos de los niños y la protección del Estado; indicó que la imposibilidad para que aquella pudiera acudir directamente a la solicitud de amparo radicó en la «condición de combatiente de las FARC-EP, en proceso hacia la dejación de las armas y reincorporación a la vida civil, económica y social, en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz».

En sustento de lo pretendido, adujo que Gini Marcela Sarrias tiene 30 años, en estado de lactancia, pues tiene un hijo de un año de edad; que en su condición de combatiente del reseñado grupo armado y en virtud del acuerdo celebrado con el Gobierno Nacional, fue asignada a la Zona Veredal Transitoria de Normalización de la vereda La Fila, del municipio de Icononzo, donde actualmente reside.

Sostuvo que hasta la fecha, no ha recibido atención médica, pues no se le ha practicado ningún examen clínico a ella y/o a su menor hijo; censuró que las autoridades correspondientes no han dispuesto los instrumentos de caracterización y diagnóstico, tampoco han atendido los casos de embarazos y partos que se han presentado en los últimos meses; finalmente expuso que por carecer de cédula de ciudadanía se les dificulta la reseñada atención. Por lo expuesto, solicitó que se ordene a las autoridades accionadas «atender su situación de embarazo, (o las otras situaciones en el marco de la lactancia y/o la atención integral a las niñas y niños), de manera urgente, y se brinde el acompañamiento permanente y oportuno en el proceso previo, durante y post natal y se le garanticen procedimientos, exámenes, tratamientos y medicamentos necesarios tanto para las mujeres como sus hijos e hijas».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 13 de marzo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué admitió la acción, vinculó a los atrás descritos y dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término otorgado, el Hospital Federico Lleras Acosta señaló que la agenciada no está hospitalizada, ni tiene pendiente cita o procedimiento alguno; aclaró que está presto a atender las necesidades que requiera.

El alcalde de Icononzo aseguró que presume que la actora es excombatiente del grupo armado indicado, pues fue atendida el 4 de marzo de 2017 por personal del Hospital Sumapaz de esa localidad, prestándosele atención de «citología cervico-vaginal y vacuna contra la fiebre amarilla, tétano y difteria». Agregó que es difícil establecer si al menor le fue prestado algún servicio, pues no se indica su nombre, pero en la misma fecha fueron atendidos todos los menores hijos de excombatientes de las FARC.

Destacó que en los próximos días se celebrará contrato con la Nueva EPS, a quien se le asignó la prestación de servicios de salud a tal grupo de personas. La Gobernación del Tolima expuso que cuando la población no tiene ningún tipo de aseguramiento pertenece al régimen subsidiado, pero la actora no se encuentra registrada en el Fosyga ni en el Ruaf; en ese orden, le corresponde a la Nueva EPS-S, brindar la atención la atención integral a todos los excombatientes de los FARC-EP.

El Instituto Nacional de Salud solicitó su desvinculación frente al trámite, teniendo en cuenta que no tiene competencia para decidir sobre el asunto debatido. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, expresó que conforme a lo dispuesto en la Ley 1779 de 2016, la calidad de miembro del grupo armado, se acredita mediante lista suscrita por los voceros o miembros representantes designados por dicha agrupación, en la que se reconozca expresamente tal calidad.

Que desde el 18 de febrero de 2017 todas las solicitudes de servicios médicos han sido atendidas directamente en la Zona Veredal o de ser necesario en centro hospitalario. A su turno, el Ministerio de Salud y Protección Social sostuvo que no puede disponer la afiliación de la agenciada al Sistema de Seguridad Social en Salud frente a personas no incluidas en el listado que debe ser suministrado por las FARC a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz para que éste, a su vez, lo remita a la Nueva EPS.

La E.S.E. Hospital Sumapaz, indicó que su personal médico y paramédico ha prestado los servicios médicos requeridos por los usuarios pertenecientes a los miembros del grupo asentado en la Zona Veredal Transitoria de Normalización La Fila. Dio cuenta que al hijo de la agenciada le fue completado el esquema de vacunación, acorde a su edad, mientas a esta, el 4 de febrero de 2017 se le prestó la siguiente atención médica: «toma de citología cervicouterina, atención en odontología, salud oral y vacunación. Seguidamente fue remitida su citología a patología arrojando un resultado normal».

Por providencia de 27 de marzo de 2017, el fallador constitucional de primer grado negó el amparo invocado; después de reseñar las normas que pretendieron establecer las condiciones para asegurar la atención en salud en las zonas veredales, explicó que el trámite que debe seguirse para la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud de los miembros de las FARC-EP.

Precisó, que en este caso no existe certeza sobre la inclusión de la agenciada en el listado que debe ser suministrado por dicho agrupación, circunstancia que impide «determinara cual es la entidad responsable de la prestación del servicio de salud suyo y de su menor hijo». Agregó que tampoco se encuentra acreditada solicitud de la accionante y su familia relacionada con la atención en salud que se reclama, «por manera, que las entidades accionadas no han tenido ocasión de pronunciarse al respecto positiva o negativamente, como para considerar que se han vulnerado los derechos fundamentales» invocados.

Por otra parte, en autos no se acreditó que exista un tratamiento, medicamentos o procedimientos pendientes de realizar; por el contrario, lo que advirtió fue la a tención recibida el 4 de marzo de 2017. IMPUGNACIÓN La agente oficiosa de la accionante impugnó; adujo que se está ante una situación sui generis, dadas las contingencias de la firma del Acuerdo de Paz; de allí que las autoridades accionadas deban ofrecer un trato «diferenciado» frente a otro tipo de pacientes que se encuentran en «igual situación».

Expuso que si bien es cierto el listado de personas que integran la organización insurgente es «imprescindible para completar los trámites de afiliación de manera formal», existe una realidad social en materia de salud que debe ser atendida, «independientemente del agotamiento de las formalidades propias de la afiliación al sistema de salud».

Corolario de lo anterior, insistió en la protección invocada en el escrito inicial. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto bajo estudio, Angie Lizeth Alvarado González, acudió a este mecanismo excepcional y dijo actuar en calidad de «agente oficioso» para reclamar los derechos fundamentales de Gini Marcela Sarrias y su menor hija para pretender lo solicitado en el escrito inicial, es decir, garantizar la atención en salud, a efecto de que se le practique y suministren los procedimientos, exámenes, tratamientos y medicamentos que resulten necesarios.

Resulta oportuno rememorar que el Decreto 2591 de 1991, artículo 10, frente la legitimación e interés en la interposición de la acción de tutela, señala: La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Así las cosas, la legitimación en la causa por activa como presupuesto procesal de la acción de tutela, exige que quienes formulan peticiones dentro de una acción de esta índole, deben tener un interés legítimo en la declaración que persiguen, es decir que, conforme a la ley, puedan formular las pretensiones de la demanda.

Es así que, frente a la imposibilidad de promover la acción de tutela directamente, esta Sala de la Corte en providencia CSJ Laboral, 31 de mayo de 1995, GJ: Tomo VII No. 0312-0363, pág. 1381-1385, señaló: […] Solamente cuando el titular esté imposibilitado para promover su propia defensa, puede un agente oficioso actuar a su nombre. Siendo ello así, la posibilidad de la agencia oficiosa es subsidiaria, porque lo que es obvio que para ella sea procedente no es suficiente que quien la ejercite simplemente afirme en la solicitud dicha circunstancia, sino que además de ello, debe demostrarse siquiera sumariamente la limitante física o síquica que le impide al titular actuar por sí mismo o a través de su representante.

(…) Planteamiento reiterado por esta Corporación en sentencia STL 8168-2014 (rad. 54353), donde se indicó que «del escrito de tutela se debe poder colegir que el titular del derecho no se encuentra en la posibilidad de ejercer la queja de tutela, ya sea por circunstancias de tipo físico o mental, lo que debe advertirse de forma real y concreta y que permita dar vía libre a un pronunciamiento de fondo sobre los hechos y pretensiones de la súplica planteada».

Así las cosas, debe recordarse que la finalidad de la agencia oficiosa, consiste en evitar la continuidad de los actos violatorios o amenazantes de los derechos fundamentales, razón por la cual además de realizar la manifestación concreta en el escrito inicial de tutela, debe acreditarse debidamente la causal que imposibilita al agenciado para acudir directamente en la protección de sus derechos fundamentales.

En efecto, el agente oficioso no sólo debe manifestar que está actuando como tal, sino que debe acreditar que el agenciado no se encuentra en la posibilidad de ejercer la solicitud de amparo, ya sea por condiciones de tipo físico o mental, situación que debe verificarse de forma real y concreta a través de los medios de convicción aportados, a fin que pueda existir un pronunciamiento de fondo sobre el recurso de amparo.

Frente a los requisitos de la agencia oficiosa, la Corte Constitucional en sentencia T-521/2011, ha señalado que: (…) 2.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

(Negrilla fuera de texto). De este modo, la Constitución ha previsto que, para la protección de los derechos fundamentales, la tutela puede interponerse, directamente por el afectado, o por un tercero que actúe en su nombre, sin necesidad de acreditar representación. En este sentido, en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 se establece que “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Subrayado fuera de texto).

De tal forma, es viable incoar una acción mediante el uso de la figura de la agencia oficiosa siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos. Al respecto, en la Sentencia SU-707 de 1996,[4] la Sala Plena de esta Corporación sostuvo: “Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”.

La Corte ha señalado que, de este modo, para que resulte procedente la agencia oficiosa de derechos ajenos en materia de tutela, es preciso que estén presentes dos condiciones: Por un lado, que el afectado se encuentre en imposibilidad de defender sus propios derechos y, por otro, que en la acción de tutela el agente oficioso manifieste o deje en claro, directa o tácitamente, obrar en esa condición, explicando las razones que lo llevan a solicitar el amparo a nombre de un tercero. La jurisprudencia constitucional ha recalcado que no se está ante requisitos puramente formales cuya aplicación pudiera tomarse como un obstáculo a la posibilidad de obtener una afectiva protección de los derechos fundamentales, sino de exigencias que tienen sustento en la dignidad misma de la persona.

Así, en la Sentencia T-899 de 2001la Corte expresó:  “De acuerdo con lo dispuesto en esta norma y con la jurisprudencia de esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no está en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a obstaculizar el acceso a la administración de justicia, especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental.

No. Esta exigencia es desarrollo estricto de la Constitución sobre el respeto a la autonomía personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonomía se refleja en que las personas, por sí mismas, decidan si hacen uso o no, y en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los simplemente legales.

Esta concepción está ligada, también, al reconocimiento integral de la dignidad humana. Es decir, que a pesar de la informalidad que reviste la presentación de la acción de tutela, tal informalidad no puede llegar hasta el desconocimiento de lo que realmente desea la persona interesada. Pues, a pesar de las buenas intenciones del tercero, sus propósitos pueden no ser los mismos que los del interesado.

El interesado puede no querer, por ejemplo, que personas distintas a su médico personal le ausculte, o que un juez conozca detalles de su enfermedad, que quiere que permanezcan dentro de su ámbito privado. Además, si la persona puede iniciar la acción de tutela, el hecho de que un tercero lo haga por ella, a pesar de la apariencia de bondad del gesto, éste también puede tener un significado que lesiona la dignidad del propio interesado, pues, estaría siendo considerado, por dicho tercero, como alguien incapaz de defender sus propios derechos.”(…) De lo anterior, se reitera que para que sea procedente el agenciamiento de derechos ajenos en materia específica de acción de tutela, se requiere además de indicar en la demanda de tutela que se actúa en tal calidad, debe acreditarse de forma contundente que el afectado no está en condiciones de asumir la defensa de sus derechos fundamentales, condición que debe el juez de tutela valorar en cada caso particular.

Tales exigencias que, además, encuentran fundamento en la autonomía individual con que cuentan las personas con capacidad, en virtud de lo cual pueden decidir si ejercen o no las acciones que el ordenamiento jurídico contempla a su favor para el reclamo de sus derechos. Descendiendo al sub examine, se advierte que de los medios de acreditación allegados al expediente de tutela, no resulta viable inferir la imposibilidad que les aqueja a los agenciados para reclamar sus derechos en nombre propio.

Lo anterior por cuanto, revisado el escrito inicial de la acción de tutela impetrada, aunque es claro que Alvarado González, adujo que la agenciada estaba imposibilitaba para acudir directamente a este mecanismo excepcional dada su «condición de combatiente de las FARC-EP, en proceso hacia la dejación de las armas y reincorporación a la vida civil, económica y social, en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz», no advierte la Sala cual haya sido esa circunstancia insalvable o el obstáculo que le permitiera actuar a Gini Marcela Sarrias, de manera directa, para actuar en representación propia y de su menor hija a través de este mecanismo excepcional, en razón al principio de informalidad que la gobierna, menos aún, cuando contaba con la posibilidad de conferir poder a un profesional del derecho a fin de que los representara en la defensa de los derechos fundamentales que se aducen lesionados o, en su defecto, a través del Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

Son suficientes las anteriores consideraciones para negar el amparo invocado, circunstancia que impone confirmar el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en precedencia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 14 SCLAJPT-03 V.00