CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72511 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL6314-2017 Radicación n.° 72511 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOSÉ ALBEIRO MARULANDA FLÓREZ contra el fallo del 22 de marzo de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el trámite de la tutela que promovió contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR a la que se vinculó al DISPENSARIO MÉDICO DEL BATALLÓN DE ARTILLERÍA N.º 8 «BATALLA DE SAN MATEO».

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, presuntamente vulnerados por la accionada. Como fundamento de su solicitud refirió el accionante que es pensionado por invalidez del Ejercito Nacional desde hace 10 años; que desde hace 16 se le diagnosticó Espondiloartrosis, enfermedad cuyo tratamiento le ha generado otras patologías como Gastritis crónica y la aparición de un quiste Aracnoidocele Intraselar, para lo cual se le prescribió el medicamento Orazole (cap. x 20 mg.), que le fue negado.

Informó que el tratamiento de la patología principal está siendo suministrado por la Dirección de Sanidad Militar del Batallón San Mateo Octava Brigada, en virtud a un fallo de tutela del Tribunal Superior de Barranquilla; pero se ha negado a brindarle un tratamiento por otras enfermedades aduciendo que no se encuentran cubiertos por la orden constitucional.

Resaltó que su condición implica necesariamente un tratamiento continuo y riguroso, pues la falta de los medicamentos para la patología Aracnuidocele intraselar pone en riesgo su vida, pues la condición puede derivar en un infarto o en otras enfermedades relacionadas; añadió que debido a que hace seis años le extrajeron un tumor en las cuerdas bucales, requiere tratamiento permanente con el especialista en otorrinoralingología, con quien también le han negado las citas para control, lo cual desconoce los principios básicos de la Constitución Política.

Por la anteriormente relatado el accionante solicitó que se emitiera «un fallo integral que ordene a la CAPITAN (sic) TERESA LILIANA LEIVA (sic) QUINTERO DIRECTORA DE SANIDAD MILITAR BATALLON (sic) SAN MATEO OCTAVA BRIGADA o quien haga sus veces, proveer lo necesario y resolver de la manera más rápida posible mi situación y se realice URGENTEMENTE: la entrega del medicamento ORAZOLE CAP X 20 MG así como las citas con los especialistas en OTORRINOLARINGOLOGIA Y NEUROLOGIA ordenados por los médicos tratantes, los medicamentos y procedimientos que resulten necesarios, en razón de la patología que padezco, para lo cual solicito un FALLO QUE PROTEJA INTEGRALMENTE mis derechos A LA SALUD Y LA VIDA DIGNA, y en el que se ordene tratar todas y cada una de las patologías que sufro o llegue a sufrir sin distinción de su origen, de igual manera solicito al honorable juez constitucional ordenar a la entidad accionada suministrar los viáticos en caso de que el tratamiento requiera atención en otras ciudades».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 8 de marzo de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, vinculó a la arriba citada, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Dirección General de Sanidad Militar en base lo dispuesto en la ley 352 de 1997 y el Decreto Ley 1795 de 2000, argumentó que no tiene las funciones y competencias a las cuales le alude el accionante, toda vez que cada una de las dependencias militares como lo son el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana cuentan con su propia Dirección de Sanidad; añadió que « no es superior jerárquico del señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO Director de Sanidad del Ejército Nacional, que por competencia corresponde al Comandante de Personal del Ejército Nacional, quien legal y organizacionalmente es el superior jerárquico del citado Director de Sanidad » La Dirección de Sanidad del Ejército expuso que el Establecimiento de Sanidad Militar n.° 3020 es el encargado de prestar los servicios médicos en esa fuerza, el competente es el Batallón de Artillería n.° 8 «San Mateo», de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 011 del 10 de julio de 1997; agregó que al revisar la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, se observó que el accionante se encuentra en estado activo; informó que en cumplimiento al fallo de tutela del 23 de mayo de 2012, le ha prestado al actor los servicios médicos ordenados por parte del establecimiento medico de Pereira como lo acepta el actor en su escrito; con respecto al suministro de Orazole, sostuvo que el subsistema de salud de las fuerzas militares realiza la entrega del medicamento Omeprazol, el cual contiene el principio activo del medicamento recetado y cumple con el tratamiento al diagnóstico de gastritis crónica.

En cuanto al tratamiento integral solicitado por el accionante señaló que era « improcedente dado que se je(sic) han prestado durante años los servicio de salud que ha requerido el paciente » y que frente a las demás patologías diagnosticadas son « de tratamiento y vigilancia crónica pero no comprometen la vida del paciente »; acusó de temeridad esta acción debido a que ya existía un fallo de tutela cuya decisión fue a favor del accionante y ordenaba el tratamiento y suministro de medicamentos para la enfermedad de Espondiloartrosis; pidió la vinculación de la capitana Leyva Quintero Teresa Liliana, jefe del establecimiento de sanidad de Pereira y al batallón de artillería n.º 8 San Mateo y esgrimió que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al tutelante.

El Tribunal Superior de Pereira, mediante sentencia de 22 de marzo de 2017 tuteló el derecho a la salud; para tal efecto, luego de citar el marco normativo del sistema de seguridad social en salud para la fuerza pública e indicar por qué los trámites administrativos no pueden interrumpir la prestación efectiva del servicio de salud y desestimar la temeridad, estimó en cuanto a la negativa de los medicamentos recetados que « no existen razones válidas para […] haber suspendido el suministro del fármaco » y frente a la valoración por los especialistas de neurología y otorrinolaringología « no le han sido brindados uno sin justificación y otro por no mediar contrato » omisiones y acciones que consideró suficiente evidencia de la vulneración del derecho invocado.

Con posterioridad, el 27 de marzo de 2017, al adicionar la sentencia, el Tribunal negó conceder específicamente la marca comercial Orazole 20 mg. «toda vez que la acción de tutela no tiene el alcance de ordenar una determinada marca comercial, si no se encuentra justificada por el médico tratante, lo cual no ocurrió en el presente caso, quedando entonces la entidad obligada a brindar el medicamento cuyo principio activo sea Omeprazol, independientemente de la denominación comercial».

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante impugnó, para lo cual expuso que «veo con gran tristeza q (sic) el honorable magistrado me negó el derecho al medicamento ORAZOLE», pues ya ha tomado omeprazol y otros medicamentos con ese principio activo que no le han representado una mejoría. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por otra parte, esta Sala ha sostenido que el derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se hacen efectivos los postulados del Estado Social de Derecho insertos en el artículo 2.º de la Constitución Política. La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por tanto, las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización. En este asunto es indiscutido que el médico tratante del actor, desde el 9 de septiembre de 2016, ha formulado al actor el medicamento OMEPRAZOL 20 mg VO CADA 12 HORAS (ORAZOLE CAP X 20 mg) en un número de 120 (folio 17), y posteriormente, se le prescribió nuevamente la misma medicina el 20 de febrero de 2017 (folios 13 y 14), sin que la entidad hubiera acreditado su entrega al paciente; en ese orden le asistió razón al a quo en ordenar el suministro respectivo.

No obstante lo anterior, el Tribunal negó la entrega de la presentación ordenada por el médico tratante porque entendió que no estaba debidamente «justificada por el médico tratante», lo cual no resulta admisible desde el punto de vista constitucional, pues es precisamente el galeno quien conoce la historia clínica, el que cuenta, en principio, con la facultad de modificar el tratamiento que viene recibiendo el paciente y no puede la entidad unilateralmente, o el juez de tutela, a partir de una suposición basada en que el genérico tiene el mismo principio activo que el comercial formulado, y sin contar con un concepto especializado, reemplazar la medicina recetada, pues con ello se puede poner en riesgo la efectividad del tratamiento que viene recibiendo la persona y afectar su condición de salud.

En punto a la necesaria efectividad del medicamento alternativo propuesto para reemplazar el que no está autorizado en la reglamentación, lo cual puede ser aplicado al presente asunto mutatis mutandi, esta Sala ha fijado su posición en distintas providencias, entre otras en CSJ040-2015, CSJ STL8898-2014, esta última reiterada por CSJ STL14210-2014, en la que se consignó: (…) para que pueda negarse la tutela con fundamento en la existencia de un medicamento que reemplace al que se solicita por vía del amparo tutelar, es necesario no solo que aquél presente la misma efectividad de éste, sino que el médico tratante así lo estime y, en consecuencia, prescriba su suministro.

Pero nada de ello ha acontecido, pues lo cierto es que en relación con el medicamento marca Lantox este no le ha sido prescrito, ni la entidad accionada acreditó que éste cuenta con la misma efectividad expuesta por el médico tratante del paciente (Resaltado fuera del texto original). Por lo antes expuesto, como en la orden de tutela se indicó el nombre genérico sin tener en cuenta la prescripción específica del profesional de la salud responsable, que no se desvirtuó por la entidad accionada, se adicionará la orden de tutela, en el sentido de que el medicamento a entregar al actor en la forma y cantidades dispuestas por el mèdico tratante es OMEPRAZOL 20 mg (ORAZOLE CAP X 20 mg) por lo que así se dispondrá. En tales términos se modificará el fallo de tutela.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de tutela de fecha y procedencia precitadas, en el sentido de ordenar el suministro del medicamento OMEPRAZOL 20 mg (ORAZOLE CAP X 20 mg), conforme fue dispuesto por el médico tratante, es el cual se deberá entregar en la forma y cantidades dispuestas por el especialista.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00